KİK Kararı: 2015/UY.I-1072

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/025
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 15.04.2015
Karar No : 2015/UY.I-1072
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı - Adfa Taahhüt İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - Cemiloğlu Grup İnş. Müh. Mad. A.Ş - Sarıdağlar İnşaat ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı Konsorsiyumu,

İlkbahar Mah. Galip Erdem Cad. 607 Sok. No : 17 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü 06280 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/68030 İhale Kayıt Numaralı “Karaman - Ulukışla Arası 135 Km 2. Hat Altyapı ve Üstyapı Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 24.07.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karaman - Ulukışla Arası 135 Km 2. Hat Altyapı ve Üstyapı Yapım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 19.01.2015 tarih ve 4377 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/248 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

Başvuru sahibinin 19.01.2015 tarihinde kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde özetle; 15.12.2014 tarihli Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağında, toplam puanlarının 97,89 olduğunun belirtildiği, idarenin iş deneyim belgelerinde yaptığını belirttiği ayrıştırmaların yapılmaması gerektiği, bu nedenle 2,11 puan düşük aldıklarıiddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular”başlıklı 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından Karaman - Ulukışla Arası 135 Km 2. Hat Altyapı ve Üstyapı Yapım işinin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusundaki iddialarla 29.12.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve idarenin 13.01.2015 tarihli yazısı ile şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Başvuru ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin olup 24.07.2014 tarihinde yapılan ihalede (14) adet ön yeterlik ihale dokümanı satın alındığı, (12) aday tarafından ön yeterlik başvurusunda bulunulduğu, 15.12.2014 tarihinde düzenlenen ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağından ön yeterlik başvurusunda bulunan 12 adaydan 5’inin ön yeterlik başvurularının değerlendirme dışı bırakıldığı, 7 adayın yeterli olduklarının belirlendiği ve yeterli görülen adayların Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 7.9’uncu maddesine göre puanlama yapılarak sıralandığı ve 1 adayın teklif vermeye davet edilecek ilk 6 aday arasına giremediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 6 adayın ise teklif vermeye davet edilecekler listesinde yer aldığı anlaşılmıştır.

Ön yeterlik değerlendirmesinde idarece yeterli görülen ve teklif vermeye davet edilecekler listesine alınan adaylar aşağıdaki gibidir:

No

Adayın Adı

İdarenin Değerlendirmesine İlişkin Açıklama

11

İNTEKAR Yapı Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & YAPI STS İnş. Taah. San. ve Tic .A.Ş. İş Ortaklığı & DİDO-RAY Yapı San. Tic. A.Ş. & ÖZARAS Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Konsorsiyumu

Yeterli

100 puan

8

IC İçtaş San. ve Tic. A.Ş. & Astur İnş. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığı

Yeterli

100 puan

3

Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. & Kalyon İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı & Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. Konsorsiyumu

Yeterli

100 puan

5

Nurol İnş. ve Tic. A.Ş.

Yeterli

99,99 puan

2

Seza İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı - ADFA Taah. İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - Cemiloğlu Grup İnş. Müh. A.Ş. - Sarıdağlar İnş ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Konsorsiyumu

Yeterli

97,89 puan

1

Doğuş İnş. ve Tic. A.Ş.

Yeterli

97,56 puan

15.12.2014 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağında başvuru sahibi Seza İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Adfa Taahhüt İnş. Müh. San. ve Tic. A.Ş. - Cemiloğlu Grup İnş. Müh. Mad. A.Ş - Sarıdağlar İnş.ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Konsorsiyumu’nun ön yeterlilik değerlendirmesinde yeterli görülen ve 97,89 puan ile teklif vermeye davet edilen 6 aday arasında belirtildiği tespit edilmiştir.

Bu durumda başvuru sahibinin listede puan itibariye 5’inci sırada yer aldığı, kendisinden düşük puanlı bir adayın bulunduğu, incelenen ihalenin bulunduğu aşama itibariyle listede bir değişiklik olması halinde dahi en düşük puanlı aday durumunda olmadığından mevcut puanı ile kalması halinde dahi olumsuz anlamda etkilenme ihtimalinin bulunmadığı, iddia konusu işlemler yönünden başvuru konusu ihalede başvuru sahibi adayın bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibi adayın idare tarafından teklif vermeye davet edildiği, bu durumda iddia konusu işlemler yönünden hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması durumlarının söz konusu olmadığı anlaşılmış olup 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği, başvuru sahibinin listede puan itibariye 5’inci sırada yer aldığı, kendisinden düşük puanlı bir adayın bulunduğu, incelenen ihalenin bulunduğu aşama itibariyle listede bir değişiklik olması halinde dahi en düşük puanlı aday durumunda olmadığından mevcut puanı ile kalması halinde dahi olumsuz anlamda etkilenme ihtimalinin bulunmadığı, iddia konusu işlemler yönünden başvuru konusu ihalede başvuru sahibi adayın bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığı gerekçesine dayanılarak 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi sonucunda;

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2’nci fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ön yeterlik ihale dokümanı satın alınarak şikayete konu ihalenin ön yeterliliğine aday statüsünde başvuruda bulunulduğu, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca aday statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ön yeterliliğin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “incelenen ihalenin bulunduğu aşama itibariyle listede bir değişiklik olması halinde dahi en düşük puanlı aday durumunda olmasa” bile ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, ön yeterlik değerlendirmesindeki puanı yönünden veya başvuru sahibinin ön yeterlik aşamasında yeterli bulunmamasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibinin iddiası kapsamında ehliyetli olduğu ve bu iddianın esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunun ehliyet yönünden “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi