KİK Kararı: 2015/UM.III-696

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/017
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 04.03.2015
Karar No : 2015/UM.III-696
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Türk Philips Tic. A.Ş.,

Saray Mah. Dr. Adnan Büyükdeniz Cad. No: 13 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Ziraat Mahallesi İrfan Baştuğ Cad. Kurtdereli Sok. No:10 06610 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/162500 İhale Kayıt Numaralı “Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Cihazı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 14.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türk Philips Tic. A.Ş. nin 17.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 31.12.2014 tarih ve 47234 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3897 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 2.3.1.7, 2.3.1.8 ve 2.3.1.11 maddelerinde yer verilen teknik kriterler ile tek firmaya esnek bobin sunma imkânı verilirken diğer bütün firmaların dedike bobin sunmaya zorlandığı, dedike bobinlerin daha yüksek maliyetli olması sebebiyle ihalede eşit şartların ve rekabetin sağlanmadığı ayrıca dedike bobin sunmak zorunda olmayan tek firmanın Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde tanımlanan teknik üstünlüklerin toplamından en yüksek puanı aldığı dolayısıyla fırsat eşitliği ilkesinin ihlal edildiği,

Aynı Şartname’nin 9.1, 9.2 ve 9.3 maddelerinde fiyat dışı unsur olarak kullanılacağı belirtilen teknik üstünlük puanlarının, teknik üstünlük ve işlevselliği sağlamaktan ziyade rekabetin ortadan kalkmasına sebep olduğu, özellikle de 9.1’inci maddede yer verilen özellik için öngörülen puanın fazlalığı nedeniyle ilgili maddeye uymayan firmaların adeta ihale dışı bırakıldığı böylelikle ihalenin daha yüksek fiyatla alınabilmesine imkan sağlanarak kamu zararı meydana getirildiği, söz konusu maddelerde yer verilen kriterlerin talepleri doğrultusunda değiştirilmesi ve “magnet homojenite değeri”, “paralel görüntüleme faktörü” ve “tarama mesafesi” hususlarında kendi teklif ettikleri üstün teknik özelliklerin de fiyat dışı unsurlara dâhil edilmesi gerektiği,

2. 26.12.2014 ve 29.12.2014 tarihlerinde yayınlanan zeyilnameler ile Teknik Şartname’nin eki MR Üstün Özellikler Beyannamesi’nin 9.7’nci ve İdari Şartname’nin 35.2.1’inci maddelerinde değişiklik yapıldığı ancak söz konusu maddelerin ilanda da yer alması sebebiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin nasıl belirleneceği hususunda çelişki meydana geldiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, ihale konusu alımın Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi dâhilinde Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Cihazı alımı olduğu,

Teknik Şartname’nin “Alıcı-Verici Bobinleri ve Elektronik Sistemi” başlıklı 2.3’üncü maddesinin;

“…

2.3.1.7. En az 8 kanallı Phased array omuz bobini veya aynı görevi gören en az 16 kanallı omuz çekimlerine uygun fleksible bobin.

2.3.1.8. En az 8 kanallı Phased array paralel görüntüleme yapabilen diz bobini veya aynı görevi gören en az 16 kanallı diz çekimlerine uygun fleksible bobin.

…

2.3.1.11. En az 8 kanallı Phased array el-bilek bobini veya aynı görevi gören en az 16 kanallı el-bilek çekimlerine uygun fleksible bobin” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Ayrıca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği öngörülen söz konusu ihalede bu husus ile ilgili olarak Teknik Şartname’nin “Nispi Ağırlıklar” başlıklı 9’uncu maddesi;

“9.1 Nörolojik MR uygulamalarında konvansiyonel gradient nedenli yüksek gürültü sebebiyle yapılamayan incelemelerin, sessiz tetkik ortamında, ortam gürültüsünü (inceleme yapılmadığı esnadaki ses düzeyi) gantry içinde 3dB(A) den fazla arttırmayan, 3D izotropik ve yüksek çözünürlüklü, en az iki farklı doku kontrastı sağlayan, klinik kullanımı onaylanmış, donanım ve yazılım bütünü. Bu özellik ana şartnamede tarif edilen çok kanallı phased array nörovasküler bobinine ek olarak ayrıca en az bir adet 16 kanallı esnek yapıda ve daire şeklinde biçimlendirilebilen bobin ile de uyumlu olacaktır. (11 Nisbi Puan)

9.2 Teklif edilen sistemin, teklif edildiği donanım ile aynı anda en az 48 bağımsız kanaldan veri toplayacak bobin çözümü ve gerekiyorsa RF alıcı kanalına sahip olması. ( Sistem ile teklif edilen bobin veya bobin çözümleri ile hangi bölgeden en az 48 kanal ile veri toplanarak çekim yapılabildiği belgelendirilecektir.) (3 Nisbi Puan)

9.3 Vücuda yerleştirilen metal implantların yarattığı bölgesel inhomojenite nedenli frekans farklılıkların oluşturduğu görüntü artefaklarını engellemek için, mevcut kullanıcı parametrelerini farklılaştırarak elde edilen iyileştimelerden bağımsız, farklı RF frekansları uygulayarak görüntü toplayabilen ve metal artefaktlarını azaltan klinik kullanımı onaylanmış, cihazda çalışabilir halde olan görüntüleme yazılımı. (2 Nisbi Puan)

…”

Şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelere İdari Şartname’nin “Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 35.2’nci maddesinde ve ihale ilanının 5’inci maddesinde de yer verilmiştir.

Başvuru sahibi firmanın iddialarının değerlendirilmesi amacıyla 15.01.2015 tarihli ve 29340825-101.01.03[.123]-136-111 sayılı yazı ile bir akademik kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Gelen teknik görüş yazısında; Teknik Şartname’nin 2.3.1.7, 2.3.1.8 ve 2.3.1.11 maddelerine yapılan itiraz uygun görülmemiş ve bu maddelerin şartnamede olduğu gibi kalmasının uygun olacağı kanaati “…her maddeye ayrı bir koil verilmesi rekabete açık olup rekabeti engellememektir.” ifadesiyle belirtilmiştir.

Bununla birlikte, nispi ağırlıklara dair düzenlemeler ele alındığında, idare tarafından, “Sessiz MR, hasta konforunu esas alan bir teknolojidir. Zor uyuyan çocuk hastalar için anestezi verilerek uyutulma sayısının azaltılması ve sessiz ortamda bu çocukların MR’larının çekilmesi, alınacak anesteziye bağlı oluşacak komplikasyonların önlenmesinde direkt olarak etkilidir. Dolayısıyla, MR gürültüsünün ortam gürültüsüne etkisi gantri (hasta tüneli) içinde kullanılacak fleksible koille uyumu da vazgeçilmez bir özelliktir.” şeklinde gerekçelendirilen ve şartnamenin 9.1 no’lu maddesinde öngörülen kriter, bahsi geçen teknik görüş yazısında “…9.1 inci maddede ses azaltıcı program ve donanımı sadece bir firmaya ait olan özelliğe 11 gibi yüksek bir puan verip diğer firmalara bu puanı vermemek ve bu puanı da sadece 16 kanallı esnek bobine bağlamak eşit rekabet ilkesine uygun görülmemiştir. Üstelik bu sessizlik özeliği sadece 3D izotropik taramalar için geçerli olup diğer sekanslarda çocuğun uyanabileceği düşünülerek 11 puan gibi fazla puan verilmesi ve firmayı avantajlı hale getirip rekabeti önleyeceğinden maliyeti arttıracaktır.” denilerek, amaçlanan fonksiyonellik açısından gerek ve yeter şart olarak değerlendirilmemiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde şartnamelerin hazırlanmasında uyulması gereken kurallara yer verilmiş, anılan maddenin 2’inci fıkrasında ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İdarelerin teknik şartnamelerdeki teknik kriterleri ihtiyaçları doğrultusunda belirledikleri, her idarenin ihtiyacının aynı olmadığı, ayrıca piyasadaki bütün malların aynı teknik kriterlere sahip olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’de idarelerce belirlenen teknik kriterler nedeni ile piyasadaki mevcut bütün markaların ve bu markaların bütün modellerinin ihaleye iştirak etmesinin beklenilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu sebeple idarelerin teknik şartnamelerde belirledikleri teknik kriterlerin piyasada mevcut olan bazı marka ve/veya modellerin ihaleye katılımına engel teşkil etmesi mümkün bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ise, Teknik Şartname’nin özellikle 9.1’inci maddesinde yer verilen özellik için öngörülen puanın fazlalığı nedeniyle ilgili maddeye uymayan firmaların adeta ihale dışı bırakıldığı iddia edilmektedir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin 35’inci maddesine göre; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, 35.2.1’inci maddede 7 adet birbirinden farklı kriter belirlendiği, bu kriterlerden ilk 6’sının aynı zamanda Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde de fiyat dışı unsur olarak yer aldığı, bu kriterler için sırası ile 11, 3, 2, 4, 2, 1 ve 1 nispi puan olmak üzere toplan 24 nispi puan öngörüldüğü ve tekliflerin değerlendirilmesinde,

Efektif Fiyat = Teklif Fiyat / ( 1+ Nispi Ağırlıkların toplamları/ 100 )

Formülünün kullanılacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü yer almakta olup, Kanun’un kurgusu içerisindeki lafzı ve yeri dikkate alındığında fiyat dışı unsurların ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak değil de yeterlik kriterlerini zaten sağlamış olan istekliler tarafından sunulan teklifler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için kullanılabilecek bir enstrüman olarak mevzuat içerisindeki yerini aldığı görülmektedir. Bu durumda, idareler tarafından ihale dokümanında öngörülecek fiyat dışı unsurların, bu unsurlara sahip olmayan her hangi bir isteklinin/teklifin ihaleye katılımını her hangi bir suretle engellemesi söz konusu olmamakta, öte yandan bu unsurlara sahip olan istekliler/teklifler olması halinde ise idarenin, ihtiyaçlarını belirli bir maliyet etkinliği çerçevesinde (ki bu etkinlik nispi ağırlıklar vasıtası ile gerçekleştirilmektedir) daha üstün özelliklere sahip ürünler ile karşılayabilmesine olanak tanımaktadır.

Somut olayda da, ihalenin iptali talebine gerekçe olarak gösterilen Teknik Şartname düzenlemesinin aynı zamanda İdari Şartname’de fiyat dışı unsur olarak düzenlendiği dikkate alındığında bu düzenlemede yer verilen özelliğe sahip olmayan bir isteklinin (dolayısı ile de başvuru sahibinin) ihaleye katılımına engel teşkil etmemektedir. Ayrıca, fiyat dışı unsurların nispi puanları ve bu puanlara göre efektif tekliflerin nasıl hazırlanacağı da İdari Şartname’nin anılan maddesinde açık şekilde düzenlendiği dikkate alındığında ilgili fiyat dışı unsura sahip olunmaması halinde kaybedilecek fiyat avantajının ne düzeyde olacağı her katılımcı açısından açık olduğundan bu unsura sahip olabilecek firmalara göre ne düzeyde teklif verilmesi gerektiği de her isteklinin kendi koşulları çerçevesinde isteklinin kendisi tarafından hesaplanabilecek durumda olduğundan, söz konusu fiyat dışı unsurun nispi puanının her hangi bir firmaya/markaya/modele doğrudan avantaj sağlayarak rekabeti engellemesi de söz konusu değildir. Aksi bir düşünce, fiyat dışı unsur müessesesinin tesis edilme amacına bütünüyle aykırılık teşkil edecek ve bu müessesenin uygulanmasını olanaksız kılacaktır.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale dokümanının itiraza konu olan düzenlemelerinde 4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde hüküm altına alınan temel ilkelerin ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin birinci iddiasının reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından idareye iki farklı dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kurum’a başvuru dilekçesinde ise söz konusu iki başvuru birleştirilerek tek dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin 31.12.2014 tarihli ikinci dilekçesinde yer alan söz konusu iddia için idarenin 10 günlük cevap verme süresinin beklenilmediği, Kuruma ve idareye aynı gün (31.12.2014 tarihinde) başvuruda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu hususta idarenin cevap verme süresi beklenilmeden Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması ve idarece 31.12.2014 tarihinde alınan karar ile yapılan zeyilname ile ilgili değişikliklerin geri alınmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvurunun konusuz kaldığı ve reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İhale konusu Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi dâhilinde Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) cihazı alımıdır. Teknik Şartname’nin “Alıcı-Verici Bobinleri ve Elektronik Sistemi” başlıklı 2.3’üncü maddesi;

“…

2.3.1.7. En az 8 kanallı Phased array omuz bobini veya aynı görevi gören en az 16 kanallı omuz çekimlerine uygun fleksible bobin.

2.3.1.8. En az 8 kanallı Phased array paralel görüntüleme yapabilen diz bobini veya aynı görevi gören en az 16 kanallı diz çekimlerine uygun fleksible bobin.

2.3.1.9. En az 8 kanallı, Phased array paralel görüntüleme yapabilen ayak bilek bobini veya bobin çözümü

…

2.3.1.11. En az 8 kanallı Phased array el-bilek bobini veya aynı görevi gören en az 16 kanallı el-bilek çekimlerine uygun fleksible bobin

2.3.1.12 Pediatrik nörospinal çalışmalara uygun bobin (en az 16 kanallı)” şeklinde,

“Ana Kumanda Konsolu ve Bağımsız Tanı Konsolları” başlıklı 2.6’ncı maddesi “…

2.6.3.18. Vücutta demir birikimini görüntülemek amacıyla T2* görüntüleme ve ölçümlerinin yapılabilmesi, postprosesing işlemleri yapılabilecektir.

…

2.6.4.6. Bu tanı konsolunda bulunacak yazılım paketleri aşağıdaki gibi olacaktır.

…

2.6.4.6.2. Sanal endoskopi ve kolonoskopi yazılımları” şeklinde,

Aynı Şartnamenin “Sistem Yazılım Paketi” başlıklı 2.7’nci maddesi;

“…

2.7.1.25. Difüzyon (tüm vücut dahil), perfüzyon ve fonksiyonel incelemeler için gerekli yazılım ve donanım bulunacaktır. Diffüzyon çalışmalarında ADC haritalaması yapılabilmelidir, b değeri tekliflerde belirtilecektir. En az 32 yönde difüzyon tensör görüntüleme yapılabilecektir. Görüntüleme sonrasında MRG cihazı FA ve ADC haritalarını otomatik olarak oluşturacak, ayrıca istendiğinde bu haritalar manuel olarak da elde edilebilecektir. Beyin, spine ve abdomene yönelik difüzyon sekansları verilecektir.

…

2.7.1.39. Tüm vücut görüntülemede maksimum görüntüleme alanının boyu en az 200 (ikiyüz) cm olacaktır.” şeklinde,

“Hasta Masası” başlıklı 2.8’inci maddesi;

“…

2.8.3. Sistemin masası veya masa tablası sistemden ayrılabilir veya sedye gibi tetkik odasının dışına taşınabilir olacaktır. Bununla ilgili gerekli alt yapı sağlanacaktır. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği öngörülen söz konusu ihalede bu husus ile ilgili olarak Teknik Şartname’nin “Nispi Ağırlıklar” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“9.1. Nörolojik MR uygulamalarında konvansiyonel gradient nedenli yüksek gürültü sebebiyle yapılamayan incelemelerin, sessiz tetkik ortamında, ortam gürültüsünü (inceleme yapılmadığı esnadaki ses düzeyi) gantry içinde 3dB(A) den fazla arttırmayan, 3D izotropik ve yüksek çözünürlüklü, en az iki farklı doku kontrastı sağlayan, klinik kullanımı onaylanmış, donanım ve yazılım bütünü. Bu özellik ana şartnamede tarif edilen çok kanallı phased array nörovasküler bobinine ek olarak ayrıca en az bir adet 16 kanallı esnek yapıda ve daire şeklinde biçimlendirilebilen bobin ile de uyumlu olacaktır. (11 Nisbi Puan)

…

9.6. Abdomen, diz, omuz, el bileği ve ayak bileği bobinlerinin en az 15 kanallı dedike bobin olması durumunda (1 nisbi puan)” şeklinde,

Düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi firmanın iddialarının değerlendirilmesi amacıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüş yazısında; Teknik Şartname’nin 2.3.1.7, 2.3.1.8, 2.3.1.9 ve 2.3.1.11’inci maddelerine yapılan itiraz uygun görülmemiş ve bu maddelerin şartnamede olduğu gibi kalmasının uygun olacağı kanaati “…her maddeye ayrı bir koil verilmesi rekabete açık olup rekabeti engellememektir.” ifadesiyle belirtilmiştir. Keza, 2.6.3.18, 2.7.1.25, 2.7.1.39, 2.8.3, 9.7, 9.8 ve 9.9’uncu maddelere yapılan itirazların da uygun görülmediği ifade edilmiş, 9.1’inci madde için başvuru sahibince yapılan öneri ise kendi cihazına avantaj sağlamaya yönelik bir öneri olması cihetiyle yerinde bulunmamıştır.

Bununla birlikte, 9.1’inci maddede yapılan düzenleme ele alındığında, idare tarafından, “Sessiz MR, hasta konforunu esas alan bir teknolojidir. Zor uyuyan çocuk hastalar için anestezi verilerek uyutulma sayısının azaltılması ve sessiz ortamda bu çocukların MR’larının çekilmesi, alınacak anesteziye bağlı oluşacak komplikasyonların önlenmesinde direkt olarak etkilidir. Dolayısıyla, MR gürültüsünün ortam gürültüsüne etkisi gantri (hasta tüneli) içinde kullanılacak fleksible koille uyumu da vazgeçilmez bir özelliktir.” şeklinde gerekçelendirilen ve şartnamenin 9.1 no’lu maddesinde öngörülen kriter, bahsi geçen teknik görüş yazısında “…9.1 inci maddede ses azaltıcı program ve donanımı sadece bir firmaya ait olan özelliğe 11 gibi yüksek bir puan verip diğer firmalara bu puanı vermemek ve bu puanı da sadece 16 kanallı esnek bobine bağlamak eşit rekabet ilkesine uygun görülmemiştir. Üstelik bu sessizlik özeliği sadece 3D izotropik taramalar için geçerli olup diğer sekanslarda çocuğun uyanabileceği düşünülerek 11 puan gibi fazla puan verilmesi ve firmayı avantajlı hale getirip rekabeti önleyeceğinden maliyeti arttıracaktır.” denilerek, amaçlanan fonksiyonellik açısından gerek ve yeter şart olarak değerlendirilmemiştir. Nitekim bu husus aynı yazının sonuç bölümünde, “Bu şartnamede özelliği nispi ağırlıklar kısmında belirtilen sessiz MR ile ilgili kısmı bir firmaya avantaj sağlamaktadır… Fonksiyonellik alternatif kriterlerle de sağlanabilir ancak koil seçenekleriyle diğer firmaların çözümleri devre dışı bırakılmıştır.” şeklinde yer alan ifadeyle teyit edilmiştir.

Keza, 2.3.1.12 ve 2.6.4.6.2’nci maddelere yapılan itirazlar da yerinde görülmüş ve başvuru sahibinin talep ettiği doğrultuda değiştirilmesi daha doğru olacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır. Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’ nci maddesinde ise, teknik şartnamelerde yer verilen ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda bahsi geçen ilkelerin tamamı, 4734 sayılı Kanun kapsamında çıkılan ihalelerde gözetilmek ve esas alınmak durumundadır. Diğer taraftan, bu ilkelerin işaret ettiği durum ve sonuçların mutlak anlamlarıyla aynı anda ve mükemmel bir şekilde sağlanmasının her zaman mümkün olmayacağı açıktır. Örneğin, fonksiyonelliği ve verimliliği sağlamak adına yapılan düzenlemeler kimi zaman katılımı ve/veya rekabeti daraltabilecektir. Bunun gibi, bazı durumlarda, tüm istekliler için fırsat eşitliğinin sağlanmasını gözetmek, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması amacından taviz verilmesini gerekli kılabilecektir. Demek ki, bazı hallerde, temel ilkeler birbirileri için kısıt oluşturmakta, yani bütün ilkelerin aynı anda, tüm boyutlarıyla ve kusursuz biçimde kendilerini gerçekleştirme imkânı bulunmamaktadır. O hâlde, bahse konu ilkeler birbirilerini zorunlu olarak karşılıklı-dışlamadıkça, bunların ‘en iyi bileşimi’ tercih edilmeli, örneğin fonksiyonellik ve verimliliği sağlamaya dönük kararlar alınırken, fırsat eşitliği ilkesi olabildiğince gözetilmeli, ya da fırsat eşitliğini sağlamaya dönük kararlar alınırken, fonksiyonellik ve verimlilikten en az tavizler verilmeli, diğer bir ifadeyle, ne katılımı arttırmak adına idareler ihtiyacı karşılamayan tercihlere zorlanmalı ne de icap etmedikçe katı teknik yeterlik kriterleriyle alternatif çözümler dışlanmalıdır.

Nitekim bu hususta idarelere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Maliyesinin Temel İlkeleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “…Kamu malî yönetimi ekonomik, malî ve sosyal etkinliği birlikte sağlayacak şekilde kamusal tercihlerin oluşması için gerekli ortamı yaratır. Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır…” denilerek, en uygun fayda-maliyet bileşimi tercihini yapma ödevi verilmiştir.

Aşağıdaki tabloda en iyi bileşimler örneklendirilmiştir:

Fonksiyonellik

Fırsat Eşitliği (Katılım)

Düşük

Yüksek

Yüksek

?

II. Bölge

(Yüksek Kalite- Yüksek Maliyet)

I. Bölge

(Yüksek Kalite-Düşük Maliyet)

Düşük

III. Bölge

(Düşük Kalite- Yüksek Maliyet)

IV. Bölge

(Düşük Kalite-Düşük Maliyet)

I. Bölge, kamu kaynaklarının kullanımında mutlak etkinlik bölgesidir. Buna mukabil III. Bölgede mutlak etkinsizlik, II ve IV. bölgelerde ise nispi etkinsizlik söz konusudur. (II. Bölgenin uç durumu olan A noktası ihtiyacın tek kaynaktan karşılanabildiği doğrudan temini temsil etmektedir ve burada fırsat eşitliği tamamen dışlanmaktadır.)

Bilindiği üzere ihale, eksik rekabet piyasalarından alım yapan idarelerin alımları öncesinde hakkında eksik bilgi sahibi oldukları piyasa fiyat seviyesinin belirlenmesi ve eşanlı olarak alımın yapılması için kullanılan bir piyasa değerleme yöntemi ve kaynak tahsisi yöntemidir. Alım öncesinde var olan bahse konu fiyat belirsizliği, ürün farklılaştırmasının bulunduğu (aynı satıcının farklı kalite seviyelerinde birden fazla ürünü farklı fiyatlardan satışa çıkardığı) piyasalarda, en iyi fiyat/kalite oranına sahip ürün seçiminde de belirsizliğe yol açmaktadır. İşbu fiyat belirsizliği ve ürün farklılaştırılmasının varlığı, idarelerin neden başlangıç durumu itibariyle etkinsizlik bölgelerinde (II-III-IV) yer aldıklarını açıklamaktadır. Harcama mevzuatının temel ilkeleri, idarelerin alım kararlarında başlangıçtaki belirsizliğin birtakım enstrümanlarla azaltılıp yukarıda gösterilen oklar yönlerinde hareket ederek etkin kamusal tercihlere ulaşmalarını emretmektedir. Bu amaca matuf olarak, henüz doküman oluşturma aşamasında gerekli fayda-maliyet analizleri yapılarak harcama etkinliğini arttıracak enstrümanlara (alım yöntemi, yeterlik kriterleri, alternatif teklif müessesi, fiyat dışı unsurların sonuç kriteri olarak tercih edilmesi vb. gibi) başvurulması gerekmektedir. Aksi takdirde, örneğin, ihtiyacın herhangi bir alternatif çözümle karşılanmasının mümkün olmaması durumları hariç olmak üzere, fonksiyonelliği sağlamaya dönük bir özelliğin fiyat dışı unsur olarak tercih edilmek yerine bir teknik kriter olarak öngörülmesi, ihaleye katılımda nispi bir giriş engeli yerine mutlak bir engelin ihdas edilmesi anlamına gelecek ve böyle bir orantısızlık, tipik bir amaç-araç uyumsuzluğu olarak 4734 sayılı Kanun’un ana planı ve temel ilkeleriyle bağdaşmayacaktır. Keza, fiyat dışı unsur olarak tercih edilen bir kriter için, o kriteri sağlamayan isteklilerin ihaleye katılmasını anlamsız kılacak seviyede bir ağırlık katsayısı/nispi puan atanmışsa, yine mezkur Kanun’un temel ilkeleriyle bağdaşmayan bir amaç-araç uyumsuzluğundan söz edilebilir.

Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin 2.3.1.7, 2.3.1.8, 2.3.1.9 ve 2.3.1.11 maddelerinde yapılan düzenlemelerin fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu, “veya” bağlacıyla alternatif çözümlere de imkan sağlayıp ihaleye mutlak giriş engeli teşkil etmediği, keza aynı şartnamenin 2.6.3.18, 2.7.1.25, 2.7.1.39, 2.8.3 öngörülen kriterlerin idarenin amaçladığı fonksiyonellik açısından gerekli olduğu anlaşıldığından, söz konusu teknik şartname maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 12 inci maddesinde hüküm altına alınan “fırsat eşitliği” ilkesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, her ne kadar 2.3.1.12’inci maddede öngörülen kritere ilişkin olarak verilen teknik görüş bu maddenin firmanın önerdiği şekilde değiştirilmesi yönünde olsa da, söz konusu görüşün maddenin yazılış biçimi itibariyle firmalarca suiistimal ihtimaline dayandırıldığından, diğer bir ifadeyle kesinlik arz eden bir durumdan ziyade gerçekleşmesi olası bir kestirime dayandırılıp, fonksiyonellik ve fırsat eşitliği ilkleriyle ile irtibatı kurulmadığından, bahse konu maddede yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini ihlal ettiği söylenemeyecektir.

Diğer taraftan, gelen teknik görüş yazısında belirtildiği üzere mezkûr şartnamenin 9.1’ inci madde düzenlemesinde öngörülen kriterin idare tarafından “pediatrik çekimlerde zor uyutulan hastalara verilecek anestezi sayısının düşürülmesi” şeklinde gerekçesi açıklanan işlevini aynı düzeyde sağlayacak alternatif çözümlerin dışlanmış olması, bu özelliğin tek bir firmada mevcut olması ve bu kritere atanan nispi ağırlığın yüksekliği dikkate alındığında, yukarıda açıklanan şekliyle tipik bir araç-amaç uyumsuzluğu sergilediği, keza aynı teknik görüş yazısında 2.6.4.6.2’nci maddede öngörülen kriterin uygulamada sık başvurulmayan bir özelliğe dair olduğu belirtildiğinden, bu özelliğin fiyat dışı unsurlar kapsamında değil ama mutlak giriş engeli niteliği arz eden bir teknik kriter olarak öngörülmüş olmasında da benzer bir ölçüsüzlüğün mevcut olduğu anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunun 5’inci ve 12’nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının 9.1 ve 2.6.4.6.2’nci maddelere yönelik kısmı yerinde bulunduğundan ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Şikayete konu ihale bir başka açıdan ele alındığında, Ankara Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Hematoloji Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından gerçekleştirilen “Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasasında faaliyet gösteren ilgili firmalardan alınan fiyat teklifleri esas alınarak toplam 3.705.539,33 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (3) adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen, 26.02.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye bir istekli tarafından teklif verildiği,

Tekliflerin geçerlilik denetimine ilişkin ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen işlemlere göre, GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti. tarafından 3.485.000,00 TL bedel üzerinden verilen tek teklifin geçerli teklif olup olmadığı hususunda 26.02.2015 tarihi itibariyle ihale komisyonunca bir karar alınmadığı,

Anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin yaklaşık maliyet cetveli incelendiğinde, şikayete konu “Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında idarece ihaleye tek teklif veren isteklinin de dahil olduğu üç istekli tarafından teklif fiyatı alındığı, ihaleye de teklif veren ve ihale üzerinde bırakılması muhtemel olan GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti. tarafından idarenin yaklaşık maliyet çalışmasına ilişkin olarak 4.410.768,00 TL teklif fiyatı verilmesine rağmen, aynı firma tarafından aynı ihaleye yaklaşık olarak 1.000.000,00 TL daha düşük olacak şekilde 3.485.000,00 TL teklif verildiği hususu göz önüne alındığında, hesaplanan yaklaşık maliyetin net olmayacak şekilde hesaplandığını açıkça ortaya koyduğu husus ile,

3 adet ihale dokümanının satıldığı ihalede, GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin 3.485.000,00 TL bedelli teklifinin tek teklif olarak kaldığı ve 26.02.2015 tarihi itibariyle ihale komisyonunca bir karar alınmamasına rağmen ihalenin bu isteklinin üzerinde bırakılmasının mümkün olduğu vebu teklifin de yaklaşık maliyetin % 5,95 oranında altında kaldığı hususları birlikte ele alındığında,

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü açısından ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin de sağlanamadığı görülmüş olduğundan,

Söz konusu ihalede, yaklaşık maliyetin net olmayacak şekilde global şekilde hesaplandığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti de sağlanamadığı gerekçeleriyle de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddiaları kapsamında “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği, diğer yandan, mevcut doküman düzenlenmesi ile satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ve bedelleri ile net olmayacak şekilde hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihalede yeterli katılımın olmadığı ve yeterli fiyat rekabetinin de sağlanamadığı değerlendirildiğinden, söz konusu ihale hakkında, anılan Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden de “ihalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı yönündekidüşüncemizle, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi