KİK Kararı: 2015/UM.III-1698 (17 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/038
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 17.06.2015
Karar No : 2015/UM.III-1698
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Mesut ADAN,

Cinnah Cad. No: 100/10 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Batman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Gültepe Mah. Eflatun Cad. BATMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/35610 İhale Kayıt Numaralı “Batman Bölge Devlet Hastanesi İçin 1 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Batman Bölge Devlet Hastanesi İçin 1 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 13.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2015 tarih ve 38744 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1164 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname'nin "Tekliflerin Hazırlanması" başlıklı bölümünün "aranan ürünün değiştirilmeden CT eklenerek SPECT-CT'ye upgrade edilebilme özelliğine sahip olması" kriterini getiren 2'nci maddesinin şartnameden çıkarılması gerektiği, bu kriterin idarenin cevabi yazısında belirttiği üzere ürünün en son jenerasyon sisteme sahip olduğunu göstermediği, zira kendilerinin sunduğu ürünün piyasadaki en yeni teknolojili sistem olduğu ama burada istenen niteliğe haiz olmadığı, kaldı ki idarenin teknolojik olarak üstün olduğuna inandığı ve diğer firmalarda olmayan niteliğin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi gerektiği, SPECT-CT ihtiyacı olan idarelerin upgrade yöntemindense yeni bir SPECT-CT sistemi almasının daha ekonomik bir çözüm olduğu, upgrade işleminin gelecekteki bir tarihte yapılacağı için ihale günü itibariyle istekliler tarafından bu maliyetin bilinemediği, sonuç olarak kendilerinin ihale dışı kaldığı ve ihaleye bu durumda iki isteklinin teklif verebileceği ile bu durumların rekabet eşitsizliğine sebebiyet verdiği,

2. Teknik Şartname'nin "Genel Şartlar" başlıklı bölümünün 1'inci maddesinde belirtilen "cihazın üretici firmanın geliştirdiği ve halen üretimde olan en son model teknolojik üstünlüğe sahip olması" kriterinin, isteklilerin aynı teknolojide birden fazla ürünü bulunması durumunda istekliyi en üst modeli vermeye zorladığı ile bu durumun firmalar arasındaki fırsat eşitliğini ve rekabeti engellediği ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Yeni sistemler istenildiği zaman CT eklemesi yapılarak SPECT/CT’ye upgrade olabilmekte ve ileriki dönemde klinik ihtiyaçlarımıza göre cihazın bu özelliği merkezimize esneklik sağlayacaktır. Bu özellik son jenerasyon ürünlerde mevcut olup cihazın teknolojik olarak üstünlüğünü göstermektedir. Bu nedenle maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

....”

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, ‘veya dengi’ ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…” hükümleri,

Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPACT Gama Kamera Sistemi Teknik Şartnamesi'nin "Tekliflerin Hazırlanması" başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde “İstenildiğinde, gama kamera sistemine olduğu yerde mevcut sistem değiştirilmeden CT eklenerek SPECT-CT’ye upgrade edilebilir özellikte olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Şikâyet konusu hususların alım konusu cihazın teknik özelliklerinin ve niteliklerinin belirtildiği teknik şartnamenin "Tekliflerin Hazırlanması" başlıklı bölümünün 2'nci maddesine ilişkin olduğu dikkate alınarak, Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, akademik bir kuruluşa gönderilen Teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçeleri ve idareye verilen şikâyet dilekçeleri ile idarenin cevabının ekinde yer aldığı 25.05.2015 tarihli yazı ile “…

1- a) Alım konusu Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPECT Gama Kamera Sistemi teknik şartnamesinin “Teklifleri Hazırlanması” başlıklı bölümünde yer alan 2’nci maddesindeki düzenlemede belirtilen upgrade işleminin, klinik ihtiyaçlar ve maliyet bakımından idareye esneklik ve avantaj sağlayan teknolojik bir üstünlük olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği.

b) Eğer yukarıda belirtildiği şekilde bir değerlendirme yapılabilirse maddede istenen özelliğin piyasada tek bir sistem tarafından sağlanıp sağlanmadığı.

c) Aynı maddede istenen özelliğin verimlilik ve maliyet bakımından idareye dezavantaj yaratmadan, yine maddede belirtilen koşul dışında karşılanmasının teknik olarak mümkün olup olmadığı.

d) Aynı maddenin rekabet, verimlilik, maliyet, hizmetin gereği vb. hususlar bakımından idareye dezavantaj yaratmadan tamamen kaldırılmasının teknik olarak uygun olup olmadığı.” hususunda teknik görüş sorulmuştur.

Kurum kayıtlarına 02.06.2015 tarihinde giren teknik görüş yazısında “…

1- a) Alım konusu Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPECT Gama Kamera Sistemi teknik şartnamesinin “Teklifleri Hazırlanması” başlıklı bölümünde yer alan 2’nci maddesindeki “Upgrade” düzenlemesi idareye esneklik ve avantaj sağlayan teknolojik bir üstünlük olarak değerlendirilmemiştir. Sisteme CT eklenerek SPECT-CT upgrade edilmesinin idareye esneklik sağlamaktadır. Fakat “Upgrade” in maliyeti ile ilgili herhangi bir bilgi bulunmadığından idareye maliyet avantajı sağlayıp sağlamadığını değerlendirmek mümkün değildir. Firmanın, ilerde upgrade için isteyeceği maliyet dezavantajda olabilir. Bu nedenle bu madde bir anlam ifade etmemektedir.

b) Bu özelliği sağlayan birden fazla firma vardır.

c) Maddede istenen özellik ileride sisteme CT eklenerek SPECT-CT upgrade edilebilmesi ile ilgilidir. Bu nedenle bu özellik olmadan (bu madde olmasa da) sistem istenilen teknik özellikleri karşılar.

d) Bu madde de istenen özellik bu sistem ile yapılacak hizmet için değil, sistemin upgrade edilerek ileride CT özelliği katmak içindir. Bu nedenle bu maddenin çıkarılması herhangi bir dezavantaj yaratmaz. Üstelik bu özelliği sağlamayan cihazlarda ihaleye katılacağından rekabeti artırır. Upgrade in maliyeti teknik şartnamede belirtilmediğinden bu maddenin teknik şartnameden çıkarılması teknik olarak uygundur.” denilmiştir.

Teknik Görüş yazısına başvuru konusu Teknik Şartname kriterlerini sağlayan birden fazla firma olduğu açıkça belirtildiğinden, salt başvuru sahibi tarafından iddia edilen şekilde değişikliğin yapılmasının teknik olarak uygun olduğu ve idare açısından sıkıntıya yol açmayacağından bahisle Teknik Şartname'nin başvuru konusu maddelerinin, 4734 sayılı Kanun'un 12'nci maddesi hükmüne aykırılığından bahsedilmesi mümkün bulunmadığından başvuru sahibinin bu iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki, idarelerin teknik şartnamelerdeki teknik kriterleri ihtiyaçları doğrultusunda belirledikleri, her idarenin ihtiyacının aynı olmadığı, ayrıca piyasadaki bütün malların aynı teknik kriterlere sahip olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname'de idarelerce belirlenen teknik kriterler nedeni ile piyasadaki mevcut bütün markaların ve bu markaların bütün modellerinin ihaleye iştirak etmesinin beklenilemeyeceği (ve hatta 4734 sayılı Kanun'un 12'nci maddesinin, idare tarafından bu hususun temin edilmesinin zorunlu olduğu anlamına gelmediği), bu sebeple idarelerin teknik şartnamelerde belirledikleri teknik kriterlerin piyasada mevcut olan bazı marka ve/veya modellerin ihaleye katılımına engel teşkil etmesinin mümkün bulunduğu, başvuru konusu hususta da başvuru sahibinin kendi ürün gamında olan cihazlar içerisinde kendi keyfiyetine göre belirlediği bir cihaz ile ihaleye iştirak edememesi nedeniyle doğrudan anılan Kanun hükmünün ihlal edildiği sonucuna (yukarıda açıklandığı üzere) ulaşılamayacağı anlaşıldığından bu bakımdan da başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Firmalar arası rekabeti sağlamak amacıyla teklif edilecek sistemlerin istenen segmente firmaların ürettiği en son teknolojik sistem olması rekabeti daha şeffaf hale getireceğinden maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir. ” denilmiştir.

Teknik Şartname'nin "Genel Şartlar" başlıklı bölümünün 1'inci maddesinde “Teklif edilen cihazlar kesinlikle, ihale yapılan yıl içerisinde veya sonrasında üretilmiş olmalıdır. Elden geçirilmiş (refurbished) cihazlar, kullanılmış parça ve malzeme ile üretilen cihazlar kesinlikle kabul edilmeyecektir. Cihaz, üretici firmanın geliştirdiği ve halen üretimde olan en son model teknolojik üstünlüğe sahip olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin şikâyet konusu maddelerinde özet olarak; teklif edilen cihazların ihale yapılan yıl içerisinde veya sonrasında üretilmiş olması gerektiği, elden geçirilmiş ve/veya kullanılmış parça ve malzeme ile üretilen cihazların kabul edilmeyeceği, cihazın üretici tarafından geliştirilen ve halen üretimde olan en son model teknolojiye sahip olması gerektiği düzenlenmiştir. Dolayısı ile aslında isteklileri tereddüde düşürücü bir unsur bulunmamakta, aksine, teklif edilecek cihazın güncel teknoloji ile üretilmiş olduğunu idare açısından garanti altına almaya yönelik (ki eski teknoloji ile üretilmiş ve/veya elden geçirilmiş bir cihazı satın alma riskini ortadan kaldırma isteği son derece makul ve yerinde karşılanması gerektiği aşikardır) olduğu ve bunun sınırlarının da üretim yılı ve halen üretimi devam edip etmediği ile çizilmiştir. Bu durumda, idarenin takdir yetkisi sınırları içerisinde kaldığı anlaşılan söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un 12'nci maddesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, başvuru konusu ihalenin 17.06.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1697 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiği görülmüş olup, mevcut başvuru kapsamında bu aşamada ayrıca karar verilmesine yer olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin olarak belirttiği birinci ve ikinci iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuruya konu ihalenin 17.06.2015 tarih ve 2015/UM.III-1697 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bu aşamada, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunda belirtilen ihale dokümanına yönelik birinci ve ikinci iddiaları hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “Karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci ve ikinci iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Şikayete konu ihaleye ilişkin ihale dokümanına yönelik başka başvurudaki iddialar kapsamında Kamu İhale Kurulunca verilen 17.06.2015 tarih ve 2015/UM.III-1697 sayılı karar ile ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak mevzuata uygun başvuru yapılmış olmakla birlikte, başvuruya konu aynı ihaleye ilişkin ihale dokümanına yönelik başka iddiaları kapsamında Kamu İhale Kurulunca verilen 17.06.2015 tarih ve 2015/UM.III-1697 sayılı karar ile ihalenin iptaline karar verilmesi sonucunda ihale dokümanına ilişkin söz konusu birinci ve ikinci iddialar hakkında esas yönünden inceleme yapılmadan Kurul çoğunluğunca karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan Kurul tarafından, itirazen şikayet sonrasında ihale Kurul kararı ile iptal edilmiş olsa bile aynı ihaleye ilişkin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının esasının incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, bu tür durumlarda “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halinde itirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına yönelik birinci ve ikinci iddiaların esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda aktarılan değerlendire ışığı altında hareket edildiğinde;

İhale dokümanına ilişkin birinci iddia kapsamında yapılan esas incelemeye göre;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Yeni sistemler istenildiği zaman CT eklemesi yapılarak SPECT/CT’ye upgrade olabilmekte ve ileriki dönemde klinik ihtiyaçlarımıza göre cihazın bu özelliği merkezimize esneklik sağlayacaktır. Bu özellik son jenerasyon ürünlerde mevcut olup cihazın teknolojik olarak üstünlüğünü göstermektedir. Bu nedenle maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

....”

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasının “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, ‘veya dengi’ ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…” hükümleri,

Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPACT Gama Kamera Sistemi Teknik Şartnamesi'nin “Tekliflerin Hazırlanması” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde “İstenildiğinde, gama kamera sistemine olduğu yerde mevcut sistem değiştirilmeden CT eklenerek SPECT-CT’ye upgrade edilebilir özellikte olmalıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Şikâyet konusu hususların alım konusu cihazın teknik özelliklerinin ve niteliklerinin belirtildiği teknik şartnamenin “Tekliflerin Hazırlanması” başlıklı bölümünün 2’nci maddesine ilişkin olduğu dikkate alınarak, Kamu İhale Kanununun 56’ıncı maddesinin 6’ncı fıkrası uyarınca, Ankara Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilen ve Teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçeleri ve idareye verilen şikâyet dilekçeleri ile idarenin cevabının ekinde yer aldığı 25.05.2015 tarihli yazı ile “…1- a) Alım konusu Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPECT Gama Kamera Sistemi teknik şartnamesinin “Teklifleri Hazırlanması” başlıklı bölümünde yer alan 2’nci maddesindeki düzenlemede belirtilen upgrade işleminin, klinik ihtiyaçlar ve maliyet bakımından idareye esneklik ve avantaj sağlayan teknolojik bir üstünlük olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği.

b) Eğer yukarıda belirtildiği şekilde bir değerlendirme yapılabilirse maddede istenen özelliğin piyasada tek bir sistem tarafından sağlanıp sağlanmadığı.

c) Aynı maddede istenen özelliğin verimlilik ve maliyet bakımından idareye dezavantaj yaratmadan, yine maddede belirtilen koşul dışında karşılanmasının teknik olarak mümkün olup olmadığı.

d) Aynı maddenin rekabet, verimlilik, maliyet, hizmetin gereği vb. hususlar bakımından idareye dezavantaj yaratmadan tamamen kaldırılmasının teknik olarak uygun olup olmadığı.” hususunda teknik görüş sorulmuştur.

Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş yazısında “…1- a) Alım konusu Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPECT Gama Kamera Sistemi teknik şartnamesinin “Teklifleri Hazırlanması” başlıklı bölümünde yer alan 2’nci maddesindeki “Upgrade” düzenlemesi idareye esneklik ve avantaj sağlayan teknolojik bir üstünlük olarak değerlendirilmemiştir. Sisteme CT eklenerek SPECT-CT upgrade edilmesinin idareye esneklik sağlamaktadır. Fakat “Upgrade” in maliyeti ile ilgili herhangi bir bilgi bulunmadığından idareye maliyet avantajı sağlayıp sağlamadığını değerlendirmek mümkün değildir. Firmanın, ilerde upgrade için isteyeceği maliyet dezavantajda olabilir. Bu nedenle bu madde bir anlam ifade etmemektedir.

b) Bu özelliği sağlayan birden fazla firma vardır.

c) Maddede istenen özellik ileride sisteme CT eklenerek SPECT-CT upgrade edilebilmesi ile ilgilidir. Bu nedenle bu özellik olmadan (bu madde olmasa da) sistem istenilen teknik özellikleri karşılar.

d) Bu madde de istenen özellik bu sistem ile yapılacak hizmet için değil, sistemin upgrade edilerek ileride CT özelliği katmak içindir. Bu nedenle bu maddenin çıkarılması herhangi bir dezavantaj yaratmaz. Üstelik bu özelliği sağlamayan cihazlarda ihaleye katılacağından rekabeti artırır. Upgrade in maliyeti teknik şartnamede belirtilmediğinden bu maddenin teknik şartnameden çıkarılması teknik olarak uygundur.” denilmiştir.

Buna göre yukarıda yer verilen teknik görüşten Teknik Şartnamenin söz konusu 2’nci maddesinde istenen “gama kamera sistemine olduğu yerde mevcut sistem değiştirilmeden CT eklenerek SPECT-CT’ye upgrade edilebilme” özelliğinin idareye esneklik ve avantaj sağlayan teknolojik bir üstünlük olarak değerlendirilmediği, bununla birlikte alım konusu sisteme CT eklenerek SPECT-CT upgrade edilmesinin idareye esneklik sağladığı ancak, upgrade maliyetine ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığından, idareye maliyet avantajı sağlayıp sağlamadığının değerlendirilemeyeceği, ileride gerçekleştirilecek upgrade işleminin maliyet bakımından idare için dezavantajlı da olabileceği ve bu bakımdan madde ile yapılan düzenlemenin bir anlam ifade etmediği,

Maddede istenen özelliği sağlayan birden fazla firma olduğu, bu özelliğin ileride sisteme CT eklenerek SPECT-CT upgrade edilebilmesi ile ilgili olduğu, bu nedenle bu özellik ve söz konusu madde olmadan da sistemin istenilen teknik özellikleri karşılayacağı,

Maddede istenen özelliğin alım konusu sistem ile yapılacak hizmet için değil, sistemin upgrade edilerek ileride CT özelliğinin dahil edilmesi ile ilgili olduğu, bu nedenle bu maddenin çıkarılmasının idare için herhangi bir dezavantaj yaratmayacağı, bilakis bu özelliği sağlamayan cihazların da ihalede teklif edilebilmesine imkan vereceğinden rekabeti artıracağı, upgrade işleminin maliyeti teknik şartnamede belirtilmediği de dikkate alındığında bu maddenin teknik şartnameden çıkarılmasının teknik olarak uygun olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında, alım konusu malın teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceğinin, bu teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının gerektiğinin belirtilmiştir.

Bu durumda teknik görüşte yer verilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu düzenlemenin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, rekabeti engelleyici hususlar içerdiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasına aykırı olduğu ve başvuru sahibinin ilk iddiasının yerinde olduğu değerlendirildiğinden ihalenin bu gerekçe üzerinden iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

İhale dokümanına ilişkin ikinci iddia kapsamında yapılan esas incelemeye göre;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Firmalar arası rekabeti sağlamak amacıyla teklif edilecek sistemlerin istenen segmente firmaların ürettiği en son teknolojik sistem olması rekabeti daha şeffaf hale getireceğinden maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir. ” denilmiştir.

Teknik Şartname'nin “Genel Şartlar” başlıklı bölümünün 1'inci maddesinde “Teklif edilen cihazlar kesinlikle, ihale yapılan yıl içerisinde veya sonrasında üretilmiş olmalıdır. Elden geçirilmiş (refurbished) cihazlar, kullanılmış parça ve malzeme ile üretilen cihazlar kesinlikle kabul edilmeyecektir. Cihaz, üretici firmanın geliştirdiği ve halen üretimde olan en son model teknolojik üstünlüğe sahip olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır

İhaleye teklif veren istekliler açısından, ihale konusu mala ilişkin olarak teknik şartnamede ölçülebilir, somut olarak belirlenen ve teknik özellikleri karşılayan malın teslim edilmesi esas olduğundan, Teknik Şartnamelerde, ihale konusu malın asgari değerlere bağlı olarak teknik özelliklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

İstekli Teknik Şartname’de belirlenen teknik özellikleri sağlayan bir markanın farklı model ve teknik özellikteki birden fazla ürün modellerinden dilediği herhangi birini teklif edebileceğinden, idarece Teknik Şartname’ye konulan teklif edilen ürünün “en son model teknolojik üstünlüğe sahip olmalı” ifadesi, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, Teknik Şartname’de belirlenen teknik özellikleri asgari düzeyde karşılayan tekliflere karşı bir avantaj sağlamayacaktır.

Teknik Şartname’de belirlenen teknik özelliklerin, bir markanın düşük modelleriyle karşılanması halinde aynı markanın daha yüksek nitelikli ihtiyaçlar için üretmiş olabileceği en son model ürün teklif edilmesinin istenilmiş olmasının, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelerden, ihtiyaçların idarelerce zamanında karşılanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir.

Bu bakımdan, idarelerce yapılacak alımlarda ihtiyacın önceden belirlenmesi ve belirleme yapılırken gerekli ve detay piyasa araştırması yapılarak ihtiyacın hangi niteliklere sahip bir sistem ile karşılanacağının tespit edilmesi ve buna göre ihaleye çıkılması esas olup, “en son model teknolojik üstünlük” gibi muğlak bir ifade ile isteklileri tereddüde düşürecek düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir.

İdare tarafından Teknik Şartname’de yapılan söz konusu düzenlemenin, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan temel ilkelerden, ihtiyaçların idarelerce zamanında karşılanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerine ve aynı Kanununun 12’inci maddesine aykırı hususlar içerdiği, ihale dokümanının bu haliyle mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının da yerinde olduğu değerlendirildiğinden ihalenin bu gerekçe üzerinden de iptaline karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, Batman İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen “Batman Bölge Devlet Hastanesi için 1 Kalem Tıbbi Cihaz Mal Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 1.364.066,67 TL olarak hesaplandığı, bahse konu ihalede (5) adet ihale dokümanı satın alındığı, 04.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye bir istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca tekliflerin geçerliliği yönünde yapılan incelemeye göre, bir istekli tarafından 1.350.000,00 TL bedel üzerinden teklif verildiği ve inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonunca alınmış bir kararın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalede (5) adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen, doküman uygunsuzluğu gerekçesiyle 04.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye bir istekli tarafından 1.350.000,00 TL bedel üzerinden tek teklif verildiği ve bu teklifin de yaklaşık maliyetin % 1,03 oranında altında kaldığı hususları ile 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü birlikte el alındığında, ihaleye yeterli katılımın olmadığından rekabetin de sağlanamadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamayacağı gerekçesi üzerinden de ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda da “ihalenin iptaline” karar verilmesi ve bu gerekçelere kararda yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihale Kurulun 17.06.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1697 sayılı kararı ile iptal edildiğinden, Kurul çoğunluğunca alınan “karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi