KİK Kararı: 2015/UM.III-1697 (17 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/038
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 17.06.2015
Karar No : 2015/UM.III-1697
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Pozitron Teknik Hizmetler İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.,

1431. Cad. No: 22/2 Çukurambar, Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Batman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Gültepe Mah. Eflatun Cad. BATMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/35610 İhale Kayıt Numaralı “Batman Bölge Devlet Hastanesi İçin 1 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Batman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Batman Bölge Devlet Hastanesi İçin 1 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pozitron Teknik Hizmetler İç ve Dış Tic. San. Ltd. Şti.nin 21.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.05.2015 tarih ve 39255 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1185 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname'nin "B.2 Gantry" başlıklı bölümünün 5'inci maddesinde belirtilen "detektörlerin 180 derece dışa dönerek çekim yapabileceği gibi istenildiğinde yere paralel yan yana pozisyonda, bir hastane yatağında ya da sedyede planer çekim yapabilecek şekilde pozisyonlanabileceği" kriterinin ihale konusu işin yapılabilmesi için vazgeçilmez nitelikte olmadığı ve bu haliyle ihaleye katılımı daralttığı, idarenin 2 firmayla birlikte başvuru sahibi olan isteklinin sunacağı ürünün de bu kriteri sağladığını belirttiği, oysaki ürünlerinin 2 adet detektörün 180 derece dışa dönerek çekim yapabilme kriterini sağlamadığı, günümüzde kullanılan bu cihazların bu özelliği haiz olmadan da tüm nükleer tıp uygulamalarında kullanılabildiği, bu kriterin birkaç tetkikte belki kullanılabildiği, bu haliyle bu kriterin bu cihazlar için vazgeçilmez bir nitelik taşımadığı, bu sebeple idare için şartsa eğer bu kriterin ancak fiyat dışı unsur olarak getirilebileceği, bu düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunu'nun 5'inci maddesi ile 12'inci maddesine ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60'ıncı maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname'nin "B.6 Yardımcı Ekipmanlar" başlıklı bölümünün 4'üncü maddesinde Survey Meter'a ilişkin olarak belirtilen teknik kriterlerin Türkiye Atom Enerjisi Kurumu'nun (TAEK) resmi internet sitesinde yer alan NEB.211 model Radyasyon Doz Hızı ve Doz Ölçer cihazının özellikleri ile aynı olduğu ve bu maddenin bu marka ve modeli işaret etmekte olduğu, idarenin cevabında belirttiği üzere cihazın TAEK standartlarına uygun olduğu ifadesinin gerçekçi olmadığı, çünkü TAEK'in Radyasyon Ölçüm Cihazlarına ilişkin olarak standart belirleme yetkisinin olmadığı, ayrıca başvuru sahibi tarafından bu özellikleri haiz başka bir marka ve model cihazın tespit edilemediği, düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunu'nun 5'inci maddesi ile 12'inci maddesine ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 14'üncü maddesine aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname'nin "B.6 Yardımcı Ekipmanlar" başlıklı bölümünün 5'inci maddesinde Alan Monitörü'ne ilişkin olarak belirtilen teknik kriterlerin Türkiye Atom Enerjisi Kurumu'nun (TAEK) resmi internet sitesinde yer alan NEB.2224 model Radyasyon Alan Monitörü cihazının özellikleri ile aynı olduğu ve bu maddenin bu marka ve modeli işaret etmekte olduğu, idarenin cevabında belirttiği üzere cihazın TAEK standartlarına uygun olduğu ifadesinin gerçekçi olmadığı, çünkü TAEK'in Radyasyon Ölçüm Cihazlarına ilişkin olarak standart belirleme yetkisinin olmadığı, ayrıca başvuru sahibi tarafından bu özellikleri haiz başka bir marka ve model cihazın tespit edilemediği, düzenlemenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunu'nun 5'inci maddesi ile 12'inci maddesine ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 14'üncü maddesine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname'nin "B.7 Eforlu EKG Sistemi (12 LEAD)" başlıklı bölümünün 10'uncu maddesinde istenen standartların ihale konusu işin yapılabilmesi için vazgeçilmez nitelikte olmadığı ve bu haliyle ihaleye katılımı daralttığı, bu belgelerin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 27'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (d) bendinde sayılan özel imalat süreci gerektiren belgelerden olması halinde ve T.C. Sağlık Bakanlığı'nın 2015/09 sayılı Genelgesi'ne göre "... aday veya isteklilerden Tıbbi Cihaz Yönetmeliklerinin öngördüğü AT belgelerini (CE/EC sertifikaları uygunluk beyanı) ibraz etmeleri istenmeyecektir. )" maddesine göre istenemeyeceği, maddenin bu haliyle 4734 sayılı Kanunu'nun 5'inci maddesine ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 14'üncü ve 27'inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 56.1'inci maddesine ve T.C. Sağlık Bakanlığı'nın 2015/09 sayılı Genelgesi'ne aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname'nin "C. Yer Hazırlığı, Teslimat ve Garanti Süresi ve Teknik Servis" başlıklı bölümünün 4'üncü maddesinin, Taşınır Mal Yönetmeliği'nin "Taşınır kayıt ve kontrol yetkilileri" başlıklı 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendinde ve bu düzenlemeye paralel düzenleme getiren T.C. Sağlık Bakanlığı'nın 01.07.2013 tarihli 2013/09 sayılı Genelgesi'nin "6. Taşınır İşlemlerine İlişkin Diğer Hususlar" başlıklı (a) bendinde belirtilen "Muayene ve kabul işlemleri hemen yapılamayan taşınırları kontrol ederek teslim almak, bunların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmesini önlemek…" düzenlemeleri ile getirilen taşınırların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmemesi ilkesine aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname'nin "D. Eğitim ve Dokümantasyon Şartları" başlıklı bölümün 2'nci maddesi ve Sözleşme Tasarısı'nın "Eğitim" başlıklı 17'nci maddesi ile cihazların kullanımı ile ilgili idarenin belirleyeceği belirli sayıdaki elemanın eğitileceğine ve alım konusu malın muayene ve kabul işlemleri yapılmadan eğitim amaçlı olarak kullanıma verilmesine yönelik düzenlemelere yer verildiği, bu düzenlemelerin Taşınır Mal Yönetmeliği'nin "Taşınır kayıt ve kontrol yetkilileri " başlıklı 6'ncı maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendinde belirtilen " Muayene ve kabul işlemleri hemen yapılamayan taşınırları kontrol ederek teslim almak, bunların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmesini önlemek..." düzenlemesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “ Nükleer tıp bölümüne başvuran hastalar büyük oranda ağır onkolojik hastalar olup bazı hastalarda cihaz yatağına aktarımda zorluk yaşanabileceği gibi hastaya bağlı cihazlar nedeniyle imkansız da olabilmektedir. Bu nedenle cihazın… hastane yatağında çekim yapabilmesi önem kazanmaktadır… Bu özellik 3 adet uluslararası üretici firma tarafından beyan edilmektedir. Başvuru sahibinin… bu özelliği sağlayan cihazı distribütörü olduğu MEDISO firmasının resmi internet sayfasında… bulunan resmi ürün kataloğunun 25. Sayfasında resimlerle gösterilmektedir. Her üretici firmada mevcut olan ve günümüz Nükleer Tıp Bilimi’nin ihtiyacı olan bu özellik sebebiyle haksız rekabet ortamı yaratılmamış aksine eşit şartlar sağlanmıştır. Bu nedenle maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

....”

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, ‘veya dengi’ ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…” hükümleri,

Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPACT Gama Kamera Sistemi Teknik Şartnamesi'nin "B.2 Gantry" başlıklı bölümünün 5'inci maddesinin “Detektörler 180 derece dışa dönerek ayakta veya oturarak statik, dinamik çekim yapabildiği gibi istenildiğinde yere paralel yan yana pozisyonda, bir hastane yatağında veya sedyede planer çekim yapabilecek şekilde pozisyonlanabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyet konusu hususların alım konusu cihazın teknik özelliklerinin ve niteliklerinin belirtildiği Teknik Şartname'nin "B.2 Gantry" başlıklı bölümünün 5'inci maddesine ilişkin olduğu dikkate alınarak, Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, akademik bir kuruluştan, gönderilen Teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçeleri ve idareye verilen şikâyet dilekçeleri ile idarenin cevabının ekinde yer aldığı 25.05.2015 tarihli yazı ile “…

2- a) … teknik şartnamenin ‘B.2 Gantry’ başlıklı bölümünde yer alan 5’inci maddesindeki düzenlemesi ile istenen özelliğin hasta konforu ve hizmetin niteliği bakımından gerekli bir özellik olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği.

b) Eğer yukarıda belirtildiği şekilde bir değerlendirme yapılabilirse maddede istenen özelliğin piyasada tek bir sistem tarafından sağlanıp sağlanmadığı.

c) Aynı maddenin başvuru sahibince belirtildiği üzere ‘5. Detektörler ayakta veya oturarak statik, dinamik çekim yapabilmelidir şeklinde düzenlenmesinin ya da tamamen’ kaldırılmasının, rekabet, hasta konforu, hizmetin gereği vb. hususlar bakımından idareye dezavantaj yaratmadan teknik olarak uygun olup olmadığı.” hususunda teknik görüş sorulmuştur.

Kurum kayıtlarına 02.06.2015 tarihinde giren teknik görüş yazısında “…

2- a) … teknik şartnamenin ‘B.2. Grantry’ bölümündeki 5.inci maddesindeki düzenleme yataktan kalkması zor olan hastalar için hasta konforunu artıracak bir özelliktir. Fakat bu tür hastaların çok az olması nedeniyle bu özellik vazgeçilmez bir teknik özellik değildir. Sistemde bu özelliğin bulunması ‘Üstün Teknik Özellik’ kapsamında değerlendirilip fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmesi daha uygundur.

b) Bu özelliği sağlayan birden fazla firma vardır.

c) Aynı maddenin ‘5. Dedektörler ayakta veya oturarak statik, dinamik çekim yapabilmelidir.’ Şeklindeki düzenleme vazgeçilmez bir teknik özellik değildir. Sistemde bu özelliğin bulunması ‘Üstün Teknik Özellik’ kapsamında değerlendirilip fiyat dışı unsur olarak değerlendirilmesi daha uygundur.” denilmiştir.

Teknik Görüş yazısına başvuru konusu Teknik Şartname kriterlerini sağlayan birden fazla firma olduğu açıkça belirtildiğinden ve her hangi bir hususu fiyat dışı unsur olarak belirlemek konusunda idarenin taktir yetkisi bulunduğundan, başvuru konusu Teknik Şartname maddelerinde belirtilen kriterlerin fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin daha uygun olacağından bahisle Teknik Şartname’nin başvuru konusu maddelerinin, 4734 sayılı Kanun'un 12'nci maddesi hükmüne aykırılığından bahsedilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin bu iddialarına ilişkin olarak idarenin cevabında “Tanımlanan malzeme nitelikleri TAEK standartlarına uygun ve nükleer tıp uygulamalarına yönelik ihtiyacı karşılayacak yeterlilikte olup rekabeti engelleyici bir durum yoktur. Bu nedenle maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

Teknik Şartname'nin "B.6 Yardımcı Ekipmanlar" başlıklı bölümünün 4'üncü maddesi ile 5'inci maddesinde “4. Survey Meter: Geiger-Müller dedektörlü, enerjisi 50 keV – 1.0 MeV olan gama ve x- ışınlarına duyarlı, radyasyon doz şiddeti 10uR/h – 1.99 R/h ölçme aralığında, dahili hoparlörlü, taşınabilir pilli 1 (bir) adet Dijital Survey Meter verilmelidir.

5. Alan Monitörü: Ortamdaki radyayonu ölçmek belli sınırlar aralığında çalışanları uyarmak için; Geiger Müller dedektörlü, 10uR7h – 1.99 R/h gama ölçme aralığında, dijital göstergeli, otomatik kademeli, ayarlanabilir radyasyon alarm seviyelerinde sesli ve ışıklı uyarı veren, 220/230 VAC+-%10 Hz şebeke geriliminde çalışan ve otomatik şarz edilen aküleri bulunan 1 (bir) adet “Alan Monitörü” verilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyet konusu hususların alım konusu cihazın teknik özelliklerinin ve niteliklerinin belirtildiği Teknik Şartname'nin "B.6 Yardımcı Ekipmanlar" başlıklı bölümünün 4'üncü maddesi ile 5'inci maddesine ilişkin olduğu dikkate alınarak, Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, akademik bir kuruluşa gönderilen Teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçeleri ve idareye verilen şikâyet dilekçeleri ile idarenin cevabının ekinde yer aldığı 25.05.2015 tarihli yazı ile “…

3- a) Aynı teknik şartnamenin “B.6 Yardımcı Ekipmanlar” başlıklı bölümünde yer alan 4’üncü maddesinde belirtilen cihaz ile ilgili olarak tanımlanan özelliklerin, cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğunu sağlamaya yönelik olup olmadığı.

b) Maddede tanımlanan özelliklerin piyasadaki tek bir ürünü (NEB.211 model Radyasyon Doz Hızı ve Doz Ölçer cihazını) tarif eder nitelikte olup olmadığı.

c) Aynı maddenin başvuru sahibince belirtildiği üzere “4. Survey Metre: Ortamdaki radyoaktif bulaş ve hasta üzerindeki alfa, beta, gama ışınlarını dedekte edebilen harici pan-cake tipinde Geiger müler dedektörü bulunan en az 0,01 ile 100 mR/hr aralığında ölçüm yapabilen taşınabilir tipte, pil ile çalışan ve sesli uyarı veren 1 adet Survey Metre verilecektir. Üretici firma kalibrasyon sertifikası cihaz ile beraber teslim edilecektir” şeklinde düzenlenmesinin, rekabet, hasta konforu, hizmetin gereği vb. hususlar bakımından idareye dezavantaj yaratmadan teknik olarak uygun olup olmadığı.

4- a) Aynı teknik şartnamenin “B.6 Yardımcı Ekipmanlar” başlıklı bölümünde yer alan 5’üncü maddesinde belirtilen cihaz ile ilgili olarak tanımlanan özelliklerin, cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğunu sağlamaya yönelik olup olmadığı.

b) Maddede tanımlanan özelliklerin piyasadaki tek bir ürünü (NEB.224 model Radyasyon Alan Monitörü cihazını) tarif eder nitelikte olup olmadığı.

c) Aynı maddenin başvuru sahibince belirtildiği üzere “5. Digital Alan Monitörü: Duvara monte edilebilen, pille ve şehir cereyanı ile çalışan, en az 4 dijit LED göstergeli, en az 0,1 mR/hr ile 1 R/hr aralığında okuma yapabilen, dahili Geiger-Müller dedektörü olan, belli bir radyasyon düzeyi geçildiğinde sesli uyarı veren 2 adet Dijital Alan Monitörü verilecektir. Üretici firma kalibrasyon sertifikaları cihaz ile beraber teslim edilecektir” şeklinde düzenlenmesinin, rekabet, hasta konforu, hizmetin gereği vb. hususlar bakımından idareye dezavantaj yaratmadan teknik olarak uygun olup olmadığı.” hususunda teknik görüş sorulmuştur.

Kurum kayıtlarına 02.06.2015 tarihinde giren teknik görüş yazısında “…

3- a) Aynı teknik şartnamenin “B.6 Yardımcı Ekipmanlar” bölümündeki 4.üncü maddesindeki belirtilen cihaz ile ilgili tanımlanan özellikler ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğunu sağlamaya yönelik değildir.

b) Madde tanımlana özellikler piyasadaki tek bir cihaza yönelik olarak tanımlandığı değerlendirilmektedir.

c) Aynı maddenin başvuru sahibi tarafından belirtilen düzenleme hasta konforu, rekabet ve hizmet gereği gibi hususlar bakımından idareye dezavantaj oluşturmaz ve teknik olarak uygundur.

4- a) Aynı teknik şartnamenin “B.6. Yardımcı Ekipmanlar” başlıklı bölümündeki 5.inci maddesindeki belirtilen cihaz ile ilgili tanımlanan özellikler cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğunu sağlamaya yönelik değildir.

b) Madde tanımlana özellikler piyasadaki tek bir cihaza yönelik olarak tanımlandığı değerlendirilmektedir.

c) Aynı maddenin başvuru sahibi tarafından belirtilen düzenleme hasta konforu, rekabet ve hizmet gereği gibi hususlar bakımından idareye dezavantaj oluşturmaz ve teknik olarak uygundur.” denilmiştir.

Buna göre yukarıda yer verilen teknik görüşten, söz konusu iki maddede yer verilen özelliklerin cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğunu sağlamaya yönelik olmadığı, piyasadaki tek bir cihaza yönelik olarak tanımlandığı, ayrıca bu maddelerin başvuru sahibi tarafından önerilen şekilde değiştirilmesinin hasta konforu, rekabet ve hizmet gereği gibi hususlar bakımından idareye dezavantaj oluşturmayacağı ve teknik olarak uygun olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, alım konusu malın teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesinin, bu teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının gerektiği belirtilmiştir.

Bu durumda teknik görüşte yer verilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, rekabeti engelleyici hususlar içerdiği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu ve başvuru sahibinin bu iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Tanımlanan… standartları efor testinin güvenli ve ideal koşullarda uygulanabilmesi için belirlenmiştir. Bu standartların uygulanmadığı cihazlarda hasta hayatını tehlikeye atan sorunlar bildirilmiştir. Ayrıca standardize koşullarda yapılan efor testi hastaların fonksiyon kapasitesini ideale yakın belirleyecek ve MPS(myokard perfüzyon sintigrafisi) görüntü kalitesini olumlu yönde etkileyecektir. Bu nedenle maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

Teknik Şartname'nin "B.7 Eforlu EKG Sistemi (12 LEAD)" başlıklı bölümünün 10'uncu maddesinde “10. Treadmill uluslararası UL 2601, CSA 601-1 veya IEC 601-1 standartlarını karşılamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyet konusu hususların alım konusu cihazın teknik özelliklerinin ve niteliklerinin belirtildiği Teknik Şartname'nin "B.7 Eforlu EKG Sistemi (12 LEAD)" başlıklı bölümünün 10'uncu maddesine ilişkin olduğu dikkate alınarak, Kamu İhale Kanununun 56’ncı maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, akademik bir kuruluşa gönderilen ve Teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçeleri ve idareye verilen şikâyet dilekçeleri ile idarenin cevabının ekinde yer aldığı 25.05.2015 tarihli yazı ile “…

5- a) … teknik şartnamenin ‘B.7 Eforlu EKG Sistemi (12 Lead)’ başlıklı bölümünde yer alan 10’uncu maddesinde belirtilen, söz konusu cihazın karşılanması gerektiği düzenlenen ve “UL 2601, CSA 601-1 veya IEC 601-1” şeklinde ifade edilen ibarelerin uluslararası standartlara ilişkin olup olmadığı.

b) Dolayısıyla söz konusu maddenin, cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluğunu sağlamaya yönelik olup olmadığı.

c) Eğer söz konusu ibareler uluslararası standartlara ilişkin değilse, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42’nci maddesinde belirtilen kalite belgelerine ilişkin olup olmadığı.

d) Aynı maddenin başvuru sahibince belirtildiği üzere tamamen kaldırılmasının, rekabet, hasta konforu, hizmetin gereği vb. hususlar bakımından idareye dezavantaj yaratmadan teknik olarak uygun olup olmadığı.” hususunda teknik görüş sorulmuştur.

Kurum kayıtlarına 02.06.2015 tarihinde giren teknik görüş yazısında “…

5- a) … teknik şartnamenin ‘B.7 Eforlu EKG Sistemi (12 Lead)’ başlıklı bölümünde yer alan 10’uncu maddesinde belirtilen standartlar ihale konusu ile ilgili uluslararası standartlar kapsamında olduğu değerlendirilmektedir.

b) Söz konusu madde cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluk sağlamaya yöneliktir.

c) ---

d) Aynı maddenin başvuru sahibi tarafından belirtilen düzenleme hasta konforu, rekabet ve hizmet gereği gibi hususlar bakımından idareye dezavantaj oluşturmaz ve teknik olarak uygundur.” denilmiştir.

Buna göre yukarıda yer verilen teknik görüşten, her ne kadar söz konusu maddenin başvuru sahibi tarafından belirtildiği şekilde düzenlenmesinin hasta konforu, rekabet ve hizmet gereği gibi hususlar bakımından idareye dezavantaj oluşturmayacağı belirtilmekte ise de, maddede belirtilen standartların ihale konusu ile ilgili uluslararası standartlar kapsamında olduğu, dolayısıyla maddenin cihazın ulusal ve/veya uluslararası standartlara uygunluk sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında, alım konusu malın teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesinin, bu teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının gerektiği belirtilmiştir.

Bu durumda teknik görüşte yer verilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu düzenlemenin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu, rekabeti engelleyici hususlar içermediği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağladığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olduğu ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “Muayene ve kabul işlemleri tamamlanmadan eğitimlerin tamamlanması fonksiyon testlerinde tüm fonksiyonları ile sistemin çalışır durumda olarak teslim alınmasının teminatını sağlayacaktır. Bu nedenle maddenin değişiklik talebi uygun görülmemiştir.” denilmiştir.

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “Satın alınan mal yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.

…”,

“Muayene işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinde “Bir malın veya yapılan işin komisyon tarafından muayenesine başlanabilmesi için aşağıdaki işlemlerin tamamlanması gerekmektedir.

a) Yüklenicinin malı ihale dokümanına uygun şekilde teslim etmesi veya dokümana uygun olarak teslime hazır hale getirildiğini idareye bildirmesinden itibaren en geç beş işgünü içinde idarece muayene ve kabul işlemlerine başlanır.

…”,

“Geçici kabul” başlıklı 22’nci maddesinde “Mal ve/veya iş teslim edildikten sonra işletmeye alınarak ihale dokümanında belirtilen kapasite ve yeterlilik kriterlerinin sağlanması ile etkinliğinin ve verimliliğinin anlaşılması için belirli bir zamana ihtiyaç duyulan durumlarda, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla komisyonca geçici kabul yapılır.”

“Kabul” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşme konusu malların denetim, muayene ve testleri tamamlandığında, komisyonun olumlu raporu idarece kabul edilerek, ödemeye ilişkin belgenin düzenlenmesinde esas alınır.

Geçici kabulün söz konusu olduğu alımlarda ise, kesin kabul zamanı ihale dokümanında belirtilir. Kesin kabul zamanı geldiğinde yüklenici veya vekili bir dilekçe ile idareye başvurur. Bu başvuru üzerine; idarece kesin kabul teklif belgesi düzenlenerek, geçici kabulü yapan komisyonca veya zorunlu hallerde yeni bir kabul komisyonu kurularak kabul işlemleri yapılır.” hükümleri,

Sözleşme tasarısının “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.1. Yüklenici tarafından muayene edilecek malın tamamının incelenmesini kolaylaştıracak bir düzende bulunduracaktır. Muayeneden önce fiziksel nitelikler kontrol edilecektir. Yükleniciler fiziksel muayene sonucu verilen ret raporuna usulüne göre itiraz ederek ikinci bir muayene isteyebilir. Bu takdirde mal aynen korunmak suretiyle ilk muayenede bulunmamış olan kişilerden kurulacak (3) kişilik ikinci bir komisyona muayene yaptırılacaktır. Bu komisyonun vereceği karar kesin olacaktır ve bu rapora itiraz edilemez. Malın fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulur, tutanakta muayenenin başlangıcından itibaren inceleme muayene ve numune alma safhaları özetlenir. İzlenecek yöntem usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanır ve yüklenici veya vekiline imzalattırılır. İşin süresi içinde getirilen mal veya yapılan işin muayeneleri sonucunda uygun olmadığı tespit edildiğinde yüklenici bu süre içinde malını alıp yenisini getirmekte veya itiraz muayenesi istemekte serbesttir. İşin süresi içerisinde uygun çıkmayan mallar sadece yerine bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır. İşin süresi dolmuşsa ihale dokümanında belirtilen ihtarlı süre verilerek bu süre içinde bir defa olmak üzere teslim alınarak muayeneleri yapılır. Uygun çıkmayan mallar yerine yeniden getirilen malların muayenesi sonucunda da olumsuz çıkması durumunda da idarenin deposundaki malın tamamını ihale dokümanında belirtilen süre içerisinde geri almak zorundadır. Alınmaya mallara ilişkin olarak idareden her hangi bir hak talebinde bulunamaz..

30.2. Bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'te hüküm bulunması halinde bu düzenlemeler esas alınacaktır.”

Teknik Şartname'nin "C. Yer Hazırlığı, Teslimat ve Garanti Süresi ve Teknik Servis" başlıklı bölümünün 4'üncü maddesinde “Firma, sistemi monte ettikten ve kullanıma hazır hale getirdikten sonra, son kabul ve fonksiyon testlerini yapmalı, bu testler sırasında alıcı temsilcileri hazır bulunmalı ve testlere ilişkin masraflar firma tarafından karşılanmalıdır. Firma bu testlere ait bir rapor hazırlayıp Muayene Kabul Komisyonu’na teslim etmekle yükümlüdür. Eğitim ve dokümantasyon şartlarında belirtilen koşullar yerine getirilmeden ve fonksiyon testlerinde tüm fonksiyonları ile çalışır durumda olmayan sistem kesinlikle teslim alınmayacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Diğer taraftan Taşınır Mal Yönetmeliği’nde “Amaç

Madde 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, kaynağına ve edinme yöntemine bakılmaksızın kamu idarelerine ait taşınır malların kaydı, muhafazası ve kullanımı ile yönetim hesabının verilmesi, merkez ve taşrada taşınır yönetim sorumlularıyla bunlar adına görev yapacak olanların belirlenmesi ve kamu idareleri arasında taşınırların bedelsiz devri ile tahsisine ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.

…

Taşınır kayıt ve kontrol yetkilileri

Madde 6 –

…

(2) Taşınır kayıt ve kontrol yetkililerinin görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir.

…

b) Muayene ve kabul işlemi hemen yapılamayan taşınırları kontrol ederek teslim almak, bunların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmesini önlemek.

…” ,

T.C. Sağlık Bakanlığı'nın 01.07.2013 tarihli 2013/09 sayılı Genelgesi'nin "6. Taşınır İşlemlerine İlişkin Diğer Hususlar" başlıklı (a) bendinde “a) Taşınır Mal Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde; ‘Muayene ve kabul işlemi hemen yapılamayan taşınırları kontrol ederek teslim almak, bunların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmesini önlemek. (Ancak, özellikleri nedeniyle kesin kabulleri belli bir dönem kullanıldıktan sonra yapılabilen sarf malzemelerinin kullanıma verilmesinde kesin kabul şartı aranmaz)’ şeklinde yer alan hükme istinaden sonuç bazlı çalışılan laboratuvar kitleri, endoprotezler başta olmak üzere benzer nitelikteki taşınırlar geçici kabul ile alınarak tüketime verilebilir ve belli bir dönem sonra kesin kabulleri yapılır” düzenlemesi yer almaktadır.

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümlerinde, muayene ve kabul işlemlerinin yapılabilmesi için malın yüklenici tarafından idareye teslim edilmesinin şart olduğunun ve muayene işlemlerine başlanabilmesi için yüklenici tarafından malın ihale dokümanına uygun şekilde teslim edilmesinin veya dokümana uygun olarak teslime hazır hale getirildiğinin idareye bildirilmesinin gerektiği,

Mal ve/veya iş teslim edildikten sonra işletmeye alınarak ihale dokümanında belirtilen kapasite ve yeterlilik kriterlerinin sağlanması ile etkinliğinin ve verimliliğinin anlaşılması için belirli bir zamana ihtiyaç duyulan durumlarda, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla komisyonca geçici kabul yapılabileceği,

Sözleşme tasarısında ise alım konusu malın geçici kabulünün yapılmasının öngörülmediği, dolayısıyla teslimden sonra işletmeye alınarak ihale dokümanında belirtilen kapasite ve yeterlilik kriterlerinin sağlanması ile etkinliğinin ve verimliliğinin anlaşılması için belirli bir zamana ihtiyaç duyulmadığı ve Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik çerçevesinde doğrudan kabulünün yapılacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda Taşınır Mal Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükmünün ve bu yönetmeliğin dayanağını teşkil ettiği ve yukarıda aktarılan T.C. Sağlık Bakanlığı Genelgesi düzenlemesinin, sadece muayene ve kabul işlemi hemen yapılamayan taşınırları kapsadığı ve bu taşınırların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmemesi görev ve sorumluluğunu taşınır kayıt ve kontrol yetkililerine yüklediği, ihale konusu tıbbi malın “Değişken Açılı Çift Detektörlü Spect Gama Kamera Sistemi” olduğu, bu sebeple muayene ve kabul işlemi hemen yapılamayan taşınırlar kapsamına girmediği dolayısıyla bu düzenlemenin bu mal alımına uygulanamayacağı,

Kaldı ki şikâyet konusu teknik şartname maddesinin, Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 25’inci maddesi uyarınca alım konusu malın denetim, muayene ve testleri tamamlandığında, kabul komisyonun olumlu raporu üzerine idarece gerçekleştirilen kabul işlemi yapılmadan kullanımına imkân verir bir nitelikte olmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği tespit edildiğinden başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin bu iddiası idareye şikâyet dilekçesinde yer almadığından, idarenin bu iddiaya yönelik bir cevabı bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Bahse konu iddia ile ilgili başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun olmadığı anlaşıldığından anılan mevzuat doğrultusunda bu iddiaya ilişkin değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda (2’nci ve 3’üncü iddialar kapsamında) mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi