KİK Kararı: 2015/UM.II-897

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/021
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 25.03.2015
Karar No : 2015/UM.II-897
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Endoskopi Tic. Ltd. Şti.,

Perpa Ticaret Merkezi B Blok Kat: 13 No: 2536 Okmeydanı/ Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adıyaman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Siteler Mah. Kavi Yolu İl Sağlık Müdürlüğü Binası 02100 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/173242İhale Kayıt Numaralı “2 Kalem Tıbbi Cihaz (Çocuk Cerrahi - Üroloji)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Kalem Tıbbi Cihaz (Çocuk Cerrahi - Üroloji)” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Tic. Ltd. Şti.nin 06.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.01.2015 tarih ve 6160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/289 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye yapılan şikâyet başvurusu sonucunda zeyilname ile ihale dokümanında değişiklikler yapıldığı ancak tek markayı işaret eden düzenlemelerin korunduğu, buna göre kısmi teklife açık ihalede, ihalenin ikinci kısmı olan “Flexible Üretero - Fiberoskop Seti” için Teknik Şartname'de yer alan şaft dış çapı nın 7.5 fr olmasına ilişkin şartın Karl Storz markasını işaret ettiği,

2. “Flexıble Üretero – Fiberoskop” Teknik Şartnamesi’nin “Video Üretero-Fiberoskop” başlıklı 3.2’nci maddesinde yer alan “…Aşağıdaki aksesuarlarla birlikte verilmelidir.

…Ameliyathanedeki hd görüntüleme sistemi ile kullanılabilir olmalıdır veya beraberinde full hd (1080p ve 3 ccd cihip) kamera kontrol ünitesi , 3 ccd chip özellikli kamera kafası ve en az 24” lcd veya led medikal monitör verilmelidir” şeklindeki düzenlemeye göre istenilen kamera kafasına ve medikal monitöre ihtiyaç olmadığı, cihazın soket sistemi ile direk kamera kontrol ünitesine bağlanabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname'nin 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (Çocuk Cerrahi - Üroloji)

b) Varsa kodu: 253/03

c) Miktarı ve türü:

2 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı (Çocuk Cerrahi - Üroloji) …” düzenlemesi,

Anılan Şartname'nin Kısmi teklif verilmesi 19’uncu maddesinde “…19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İhale listesi 1. Grup Yüksek Çözünürlüklü Laparoskopik Cerrahi Sistem ve 2. Grup Flexible Üretero - Fiberoskop Seti olmak üzere iki gruptan oluşmaktadır. İhale grup bazında kısmi teklife açıktır. Herhangi bir gruba teklif veren firma, grup içerisindeki tüm kalemlere teklif verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, teknik şartnamelerde bulunan teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak biçimde belirlenmesi ve Kanun hükmünde yer alan istisnai durumlar dışında belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde Kurumun, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, şikâyet konusu hususların teknik konular olduğu dikkate alındığında, iddiaya yönelik incelemenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesini teminen teknik görüşe ihtiyaç duyulmuştur.

Bu itibarla ihalenin şikâyete konu 2’nci kısmına ait “Flexıble Üretero – Fiberoskop” Teknik Şartname gönderilmek suretiyle başvuru sahibince belli bir marka ürünü işaret ettiği iddia edilen Şartname düzenlemelerinde iddia edilen durumun söz konusu olup olmadığı hususuna dair akademik bir kuruluştan görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluşun cevabi yazısı ekinde yer alan teknik görüşte; “…Değerlendirme: İlgili sağlık kuruluşunun “Flexıble Üretero – Fiberoskop” için hazırlamış olduğu Teknik Şartnamenin '‘Şaft dış çapı:7.5 fr olmalıdır” maddesinin, yapılan katalog ürün incelemesinde Karl Storz Markasını ve 11278 AU modelini işaret ettiği anlaşılmıştır. Bu açıdan bu maddeye yapılan itirazın geçerli olduğu düşünülmektedir. Bu madde düzenlenirken şaft iç çapının gerekli fonksiyonların icrası için yeterli genişlikte olması göz önünde bulundurularak, şaft dış çapının içinden geçilecek üreteral akses kılıf boyutları dikkate alınarak 7.5fr gibi tek bir çap değerinde değil, belli aralıklardaki (7.5-8.5fr ya da 6/8.8 fr gibi) çap değerlerinde belirlenmesi gerekirdi. Böylece bu aralıklarda üretimi olan firmaların da teknik şartnamenin ilgili maddesini karşılaması sağlanabilirdi…” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen teknik görüşte yer alan bilgiler de göz önünde bulundurularak yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname'de yer alan “Teklif edilen üretero – fiberoskop aşağıdaki teknik özelliklere sahip olmalıdır;

… Şaft dış çapı: 7.5 fr olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin belirli bir markayı ve modeli işaret eder nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 2’nci kısmının iptali gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi, idarece Teknik Şartname'ye konulan düzenlemelerin ihale konusu işin maliyetini artırdığını, istenilen ekstra kamera kafasına ve medikal monitöre ihtiyaç olmadığını iddia etmektedir. İdarece şikâyete verilen cevapta ise alım konusu cihazın üzerinde yer alan kamera ve görüntüleme sistemlerinin kullanım esnasında buğulanmalara yol açabileceği göz önünde bulundurularak ilave görüntüleme sistemi istenildiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen maddesinde, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasından sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un anılan hükmü ve idarece şikâyete verilen cevap bir arada değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddiasında belirtilen hususlara ilişkin olarak ihale dokümanında bulunan düzenlemelerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda yapıldığı değerlendirilmiş, anılan düzenlemelerin idarenin takdirinde olduğu sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin 2’nci iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 2’nci kısmının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan “İdareye yapılan şikâyet başvurusu sonucunda zeyilname ile ihale dokümanında değişiklikler yapıldığı ancak tek markayı işaret eden düzenlemelerin korunduğu, buna göre kısmi teklife açık ihalede, ihalenin ikinci kısmı olan “Flexible Üretero - Fiberoskop Seti” için Teknik Şartname'de yer alan şaft dış çapı nın 7.5 fr olmasına ilişkin şartın Karl Storz markasını işaret ettiği” şeklindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte yer alan bilgiler de göz önünde bulundurularak yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, şikâyete konu ihaleye ait Teknik Şartname'de yer alan “Teklif edilen üretero – fiberoskop aşağıdaki teknik özelliklere sahip olmalıdır; … Şaft dış çapı: 7.5 fr olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin belirli bir markayı ve modeli işaret eder nitelikte olduğu gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece verilen cevapta söz konusu iddiaya ilişkin olarak, “Sarf malzeme olarak bu cihaz ile kullanacağımız Access seath piyasada en düşüğü 9/11 fr. dir. Daha önce yapmış olduğumuz RIRS ameliyatlarında üretrofiberskop en fazla 7,5 fr. İdi. 6/8,8 fr. Access sheath den geçmekte zorlanmaktadır ve su akışkanlığı sağlanamamaktadır. Üretra da çok hassas bir yer olduğu için daha büyük Access sheath hastaya takmak hasta sağlığını riske edeceğinden dolayı itirazın reddine karar verilmiştir.” denildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, idarelerce hazırlanan teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm uyarınca, idarelerce teknik şartnameler hazırlanırken rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğinin sağlanması önemli olduğu kadar, ihtiyaç karşılanırken verimliliğin ve fonksiyonelliğin sağlanması da önemlidir.

Yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, alımı yapılacak cihazda idarece belirlenen şaft dış çapına ilişkin olarak tek bir çap değerinin belirlenmesinin uygun olmadığının net bir ifade ile dile getirilmediği, “düşünülmektedir” şeklinde bir görüş bildirildiği, idarenin cevabında ise, alımı yapılacak cihaza ilişkin verimlilik ve fonksiyonellik dikkate alınarak bu çap değerinin belirlendiği şeklinde açıklama yapıldığı, ihaleyi yapan idarede söz konusu cihazı kullanacak doktorların deneyimleri ve karşılaştığı sorunlar nedeniyle, insan sağlığı üzerine hizmet verilen bir kurumda, tıbbi operasyonlarda yaşanan olumsuzlukların yazılı metne derç edilmesi ile kanıtsal bir sonuca dayandırıldığı anlaşılmakta olup, bu hususun önemli olabileceği göz önüne alındığında, telafisi güç sorunların olmasını önleme bağlamında, bu tür spesifik ürünler için riske neden olabilecek bir ihale dokümanı hazırlanmasının beklenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, incelenen ihalede, idarece alımı yapılacak cihaza ait Teknik Şartname’de yapılan söz konusu düzenleme ile bir firmanın kayırıldığına ilişkin somut bir husus bulunmadığı ve bu durumun, Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan ilkelere bir aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi