KİK Kararı: 2015/UM.II-3400

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/072
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 16.12.2015
Karar No : 2015/UM.II-3400
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Yetki Medikal Ürünleri İlaç İtriyat ve Tıbbi Cihazlar Ltd. Şti.,

Merkez Mah. Hürriyet Cad. Girgin İşhanı Kat: 1 No: 1 Kozlu/ZONGULDAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zonguldak İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği

İncivez Mah. Milli Egemenlik Cad. No: 130 Kat: 4 67100 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/142573İhale Kayıt Numaralı “Puana Dayalı Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması ile Laboratuvar Kitleri Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Puana Dayalı Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması İle Laboratuvar Kitleri Temini” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 01.12.2015 tarih ve 93322 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3134 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdarenin yaklaşık maliyet hesabında kullanılmak üzere kendilerinde fiyat teklifi istenildiği, ancak ihale dokümanında yer alan Teknik Şartname ile fiyat teklifi için kendilerine gönderilen Teknik Şartname’nin aynı olmadığı, söz konusu şartnamede değişiklik olduğu, ancak kendilerine tekrar fiyat teklifinde bulunulmadığı, dolayısıyla daha önce vermiş oldukları fiyat teklifinin Teknik Şartname’de değişiklik olduğu için yaklaşık maliyet hesaplanmasında kullanılmasının doğru olmadığı,

2. İhale dokümanı kapsamında excel formatında ihtiyaç ve SUT kodlarını listeleyen tablonun yer aldığı, söz konusu tabloda kit ve sarf malzemelerin İdari Şartname’de belirlenen teslim edilecek sağlık tesislerinin adlarının yer almadığı,

3. İdarece hazırlan birim fiyat teklif cetvelinde her bir kısım için belirlenen toplam puan üzerinden fiyat teklifi alınacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin (d) bendinde yer alan “D) Teklifler her bir kısım için bulunan toplam puan üzerinden verilecek olup, her bir kısım için Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında belirtilen her bir testten SUT’da belirtilen puanın birim puan fiyatı ile çarpılması neticesinde bulunan bedel üzerinden ödeme yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak Sağlık Uygulama Tebliği’nin eki EK-2/B listelerinde yer alan işlemler için ödemeye esas puanlar ile katsayının (0,593) çarpımı sonucu bulunan tutarın işlem bedeli olacağının düzenlendiği, ihale konusu her bir kısmın içerisinde farklı testler ve adet miktarları olarak tespit edilen kalemlerin olduğu, bu nedenle ihale konusu kısımlar içerisinde yer alan farklı testler ve miktarların puanlarının toplanması suretiyle bulunan toplam puan üzerinden fiyat teklifi alınmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca bu alımın fatura edilmesinin de mümkün olmadığı,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinin (e) bendinde yer alan “E) Teknik şartnamede belirtilen ay boyunca çalışılmış ve onaylanmış her bir testin SUT puanı ile çarpımı sonucu çıkan tutar ödemeye esas olacaktır. Kısımlara teklif edilecek birim test puan fiyatı, kısım içinde yer alan bütün testler için uygulanacaktır.
   Yüklenici düzenlemeyi aylık faturalarında her bir testin sayısını ve teknik şartnamede belirtilen SUT puanını yazarak toplamını oluşturacaktır.
   Hastaneler kesinleşen bu fatura üzerine TİF düzenleyeceklerdir.
   Örneğin;
   Sut Kodu Test Adı Sut Puan Onaylı Sonuç Toplam Puan Puan Birim Fiyatı Toplam Tutar
   907.420 HBeAg 6 Puan 10 sonuç 60 toplam puan 0,22 birim fiyat 13,20 TL
   906.640 Anti HCV 5 Puan 50 sonuç 250 toplam puan 0,22 birim fiyat 55,00 TL
   906.370 CMV IgM 4 puan 60 sonuç 240 toplam puan 0,22birim fiyat 52,80 TL
   900.780 HBsAg 12 puan 40 sonuç 480 toplam puan 0,22 birim fiyat 105,60 TL
   Toplam Puan: 1.030 Puan - Genel Toplam Tutar: 226,60 TL” düzenlemesinde hizmet puanı üzerinden birim puan çarpanı olarak teklif fiyatı alınmasının teklif cetvelinde bulunmayan kalemler içerisindeki testlerin verilen örneğe göre ücretlendirilerek fatura ve faturaya dayalı taşınır işlem fişi düzenlenmesinin mali mevzuata aykırı olduğu,

5. İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde “birim” kısmında “puan” ifadesinin yer aldığı, her türlü malların ölçü biriminde “adet, paket, kg” gibi değerlerin yazılması gerektiği, ölçü birimi olarak puan üzerinden fiyat teklifi alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

6. İhalenin Makro-Kardiyak ve Biyokimya Hormon kısmına ait idarece hazırlanan Teknik Şartname’nin tek bir firmaya avantaj sağladığı, anılan Şartname’nin bu haliyle rekabeti engelleyici olduğu,

7. İhalenin Biyokimya-Hormon kısmına ait Teknik Şartname’nin kitlerin teknik özellikleri kısmında “Yüklenici firma; sadece teklif ettiği markanın menüsünde bulunmayan en fazla üç reaktif için başka uyumlu bir marka reaktifi adapte edebilir (bu durum ihale dosyasında ibraz edilecek, ihale komisyonundaki teknik bilirkişilerin bilgisi ve onayı alınacaktır). HbA1c testi için bu şart aranmayacaktır, yani teklif edilen markanın menüsünde testin var olması başka bir marka HbA1c kiti ile iştirake engel teşkil etmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, cihazda çalışılacak kitlerin aynı marka olmasına gerek kalmadan cihazla uyumlu olmasının yeterli olduğu, ayrıca cihaza adapte edilebilecek cihazla uyumu olabilecek kit sayısında sınırlayıcı bir sayı belirtilmesinin rekabeti engelleyeceği, 24.11.2015 tarihinde ihalenin gerçekleştiği, ihalenin Biyokimya-Hormon kısmına Roche ve Beckman Coultur firmalarının teklif verdiği, Teknik şartname’deki söz konusu düzenlemeden dolayı laboratuvar firmalarından Abbott ve Sıemens firmalarının fiyat teklifi veremedikleri iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtemel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinde idare tarafından 08.12.2015 tarihinde yapılan yasaklılık sorgulaması sonucunda başvuru sahibinin Sağlık Bakanlığı tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, yasaklılık başlangıç tarihinin 26.08.2015, bitiş tarihinin ise 26.02.2016 olduğu, Kurum sitesinden yapılan sorgulama sonucunda da aynı bilgilerin mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin dokümanı satın aldığı tarihin 11.11.2015 olduğu, idareye 12.11.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, ihale tarihinin ise 24.11.2015 tarihi olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanların ihalelere katılamayacağı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde de ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğrayan veya zarara uğraması muhtemel olan istekli, istekli olabilecek veya adayların başvuru ehliyetini haiz olacağı, başka bir ifadeyle şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunacak kişilerin hukuken korunması gereken bir menfaatinin bulunması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale tarihi (24.11.2015) itibari ile yasaklılığının devam ettiği, yasaklılık başlangıç tarihi (26.08.2015) ile bitiş tarihi (26.02.2016) arasındaki zaman dilimi içerisinde gerçekleştirilecek ihalelere katılmasının 4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesi hükmü uyarınca mümkün olmadığı, dolayısıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan başvuru sahibinin katılamayacağı bir ihalenin dokümanına şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı ve bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi