KİK Kararı: 2015/UM.II-3148

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/069
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 25.11.2015
Karar No : 2015/UM.II-3148
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

AVM Sağlık Hizmetleri San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

Sahrayı Cedit Mah. Cebesoy Sok. No: 40/A Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığı,

Sağlık Mahallesi Adnan Saygun Caddesi No: 55 06430 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/44446İhale Kayıt Numaralı “Tarama ABR Cihazı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığı tarafından 25.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tarama ABR Cihazı” ihalesine ilişkin olarak AVM Sağlık Hizmetleri San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 11.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2015 tarih ve 72795 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2187 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kesinleşen ihale kararı neticesinde tekliflerinin Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde belirtilen özelliklerin katalogda yer almadığı, yine teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde istenilen klinik çalışma niteliği taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Teknik Şartname’de istenilen her bir kriterin katalogda ürünün tanıtımına ilişkin genel bilgiler içerisinde yer almasının her zaman beklenemeyeceği, kaldı ki söz konusu hususun demonstrasyon uygulaması yoluyla uygunluğunun kontrol edilebileceği, bununla birlikte teklif dosyasında sunulan belgelerin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesini karşıladığı, kaldı ki idarece istenilen klinik çalışmanın özelliklerine ilişkin ayrıntılı bir belirleme yapılmadığı, mevzuatta bu şekilde bir yeterlilik kriterinin teknik şartnamelerde istenemeyeceğinin açıkça belirtildiği,

2. İhale üzerinde bırakılan Ses İşitme cihazları San. Tic. A. Ş.nin teklif etmiş olduğu cihazın Teknik Şartname’nin 10.c maddesini karşılamadığı, söz konusu cihazın CE belgesi ve buna istinaden UBB kaydının çelik elektrota göre düzenlendiği, altın elektrot ile kullanılabildiğine ilişkin bir UBB kaydının bulunmadığı, bu doğrultuda anılan cihazın altın kaplama elektrotlu muadili için ayrı bir TİTUBB kaydının gerektiği, dolayısıyla teklif edilen ürüne ilişkin uygun bir TİTUBB kaydının sunulmadığı,

3. Cengizler Medikal İnş. Mad. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Fatih Şekil İş Ortaklığı tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin 7 ve 16’ncı maddelerini karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalenin 25.05.2015 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye beş isteklinin katıldığı, 05.08.2015 tarihli ihale komisyonu kararından başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu katalogda, Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde belirtilen özelliklerin yer almadığı, yine Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde cihazda bulunması istenen özellikleri desteklemesi için sunulan klinik çalışmaların uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece iki istekliye yapılan demonstrasyon sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Ses İşitme Cihazları Sanayi ve Ticaret A. Ş.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu katalogda, Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde belirtilen özelliklerin yer almadığı ve demonstrasyon yapılmaksızın bu gerekçe ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda ulaşılan tespitler şu şekildedir:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde, mal alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, ürünün Teknik Şartname’nin her bir maddesi açısından gerekli kriteri sağladığını beyan eden “teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” ile ürüne ait katalogların/fotoğrafların istenilmesi mümkün olmakla birlikte, ilkinin yalnızca bir uygunluk beyanı olduğu, diğerinin ise ürünü genel olarak tanıtıcı olması ve ihalelere özel basılmaması nedeniyle yüksek olasılıkla teknik şartnamelerdeki bütün kriterlere ilişkin bilgi içermediği, ayrıca resmi niteliği olmayan söz konusu belgelerin hatalı/yanıltıcı bilgi verme ihtimalinin de bulunduğu göz önüne alındığında daha sağlıklı bir değerlendirmeye esas teşkil edebilecek olan ürüne ait numunelerin de bahse konu belgeler haricinde istenilmesine imkân tanındığı,

Bu kapsamda, idarelerce tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune incelemesi yapılabileceği gibi bu mahiyette demonstrasyon yapılması yoluyla da teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna karar verilebileceği ya da bu değerlendirmenin muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi/demonstrasyon yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. - Cihazın test süresi 3-8 dakika, ilk test fail oranı %2-8, testin güvenirliği %93-99.7 arasında olmalıdır. Tüm bunlar ihaleye katılan tüm firmalar tarafından, bu konularda yapılmış klinik çalışmalarla belgelendirilmeli ve firmalar teklifleriyle birlikte sunacaklardır.

- Teklif edilen cihaza ait katalog teklif ile birlikte sunulacaktır.

- Teknik şartnamenin Genel Şartlar madde 6'da belirtildiği hükümler dahilinde ve ihale komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. Firmalar demonstrasyonu nasıl sağlayacaklarını bildireceklerdir. Demonstrasyon yapmayan ya da demonstrasyon sonucu cihazı uygun bulunmayan firmaların teklifleri reddedilecektir. Demonstrasyon satın alma komisyonu nezaretinde yapılacaktır. Demonstrasyon sırasında test, kontrol ve muayenelerde kullanılan tüm malzemeler ücretsiz olarak verilecektir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” kısmında “…2) Cihaz 35 dB nHL işitme seviyesi ile ölçüm yapabilmelidir.

3. Cihaz click veya chirp uyaran tiplerinden en az birini bulundurmalıdır…” düzenlemesine,

Yine Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” kısmında “…6) İhaleye katılan tüm firmaların cihazlarına, idarenin belirlediği yer ve zamanda kullanım kolaylığı, güvenilirlik, test maliyetleri vb. kriterler üzerinden klinik uygulama yapılacaktır. Bu değerlendirme sonucuna göre tercih edilecek cihaz, ihale komisyonunun vereceği nihai karar ile belirlenecektir. İdarece belirtilen yer ve zamanda klinik uygulamaya katılmayan firma ihale dışı bırakılacaktır…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, incelenen ihalede teklif edilen cihazlara ait katalogların teklif ile birlikte sunulmasının istenildiği, bununla birlikte her ne kadar Teknik Şartname’de tüm cihazlar için demonstrasyon uygulaması yapılacağına ilişkin bir düzenleme mevcut olsa dahi, İdari Şartname’de ihale komisyonu tarafından gerek görülmesi halinde demonstrasyon yapılacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, buradan hareketle teknik şartnamelerde genel itibariyle sözleşmelerin yürütümü aşamasına yönelik düzenlemelere yer verildiği, yeterlik değerlendirmelerine ilişkin kriterlerin idari şartnamelerin konusu olduğu, bu itibarla bu gibi durumlarda idari şartnamelerin esas alınması gerektiği,

Bununla birlikte, 05.08.2015 tarihli ihale komisyonu kararından anılan istekliye ilişkin bir demonstrasyon uygulamasının gerçekleştirilmediği, sadece kataloglar üzerinden yapılan bir değerlendirmenin mevcut olduğu, bunun neticesinde de başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu katalogda, Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde belirtilen özelliklere ilişkin bilgilerin yer almadığı, yine Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde cihazda bulunması istenen özellikleri desteklemesi için sunulan klinik çalışmaların uygun olmadığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Akademik bir kuruluştan istenilen teknik görüş çerçevesinde, başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu cihazın Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerini karşılayıp karşılamadığı sorulmuştur.

Gönderilen teknik görüşte “…Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” başlıklı kısmı 2’nci maddesi ile ilgili görüşler aşağıda belirtilmiştir.

…

b) AVM Sağlık Hizmetleri San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ihale dosyasında vermiş olduğu cihaz teknik el kitabının 56 ve 57’nci sayfalarında işitme seviyesi yoğunluk ayarlarının 0 ile 100 dB nHL aralığında birer birimlik adımlarla ayarlanabildiği söylenmektedir. Bu nedenle firmanın bu maddeyi sağladığı şahsi kanaati hâsıl olmuştur.

…

3’üncü maddesi ile ilgili görüşler aşağıda belirtilmiştir.

…

b) AVM Sağlık Hizmetleri San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin ihale dosyasında vermiş olduğu katalogda, ilgili madde için bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte, şikâyet başvurusunun Ek 3 olarak sunduğu, cihaz yazılımının ekran görüntüsünde click ve chirp özelliklerinin var olduğu görülmektedir. Bu neden ile firmanın bu maddeyi sağladığı şahsi kanaati hâsıl olmuştur…” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan teknik görüşten, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu belgeler üzerinden Teknik Şartname’nin 2’nci maddesini karşıladığı görülmekle birlikte diğer maddenin karşılanıp karşılanmadığına ilişkin verilere katalogdan ulaşılamadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, gönderilen teknik görüş çerçevesinde teklif dosyası kapsamında sunulan dokümanlar üzerinden yapılan incelemede, şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinin ilgili kısımlarının açık bir şekilde karşılanıp karşılanmadığının tespitinin yapılamadığı, bununla birlikte katalogların ihalelere özel basımlarının mevcut olmadığı, şirketlerce ürünlerin genel olarak tanıtılması amacıyla yayımlanmış belgeler olduğu, kaldı ki katalogların içeriğinde yer alması zorunlu olan bilgilere ilişkin bir mevzuatın bulunmadığı, dolayısıyla teknik şartnamelerde istenilen bütün özelliklerin kataloglar üzerinde açık bir biçimde görülemeyebileceği, bu nedenle katalog üzerinde yer almayan bir bilgi sebebiyle o ürünün Teknik Şartname’yi karşılamadığı tespitinin yapılamayacağı,

Bu kapsamda, söz konusu durumda anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan dokümanlar üzerinden bahsi geçen cihazın Teknik Şartname’nin ilgili maddelerini karşılayıp karşılamadığına ilişkin bir tereddüdün mevcut olduğu, anılan mevzuat hükümlerinden numune değerlendirmesi/demonstrasyon yapılması uygulamasındaki amacın bu gibi durumlar için geçerli olması gerektiği, kaldı ki idarece buna yönelik düzenlemeye de İdari Şartname’de yer verildiği, dolayısıyla demonstrasyon yapılmasına ilişkin bir seçenek mevcut iken, sadece ilgili düzenlemelere ilişkin bilgilerin tanıtım amaçlı yayımlanmış belge niteliğindeki kataloglarda yer almamasının değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olamayacağı,

Bu doğrultuda, anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan teklif edilen ürüne ilişkin katalogda Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerine ilişkin bilgilerin yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyasında sunulan belgelerin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesini karşıladığı iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda ulaşılan tespitler şu şekildedir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde dikkat edilecek unsurlar” başlıklı 62’nci maddesinde “…62.5.Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 2/7/2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer almaktadır. Anılan Karara Kurumun internet sayfasındaki Kamu İhale Mevzuatı bölümündeki Kamu İhale Kurulu Düzenleyici Kararları kısmından ulaşılabilir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Bununla birlikte, 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK-D-98 sayılı Düzenleyici Kurul kararında ise “…4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.” veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.” gibi hususların ihaleye katılımda teknik yeterlik kriteri olarak belirlenmeyeceğine...” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu bağlamda, sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde yeterlik kriteri olarak, teklif edilecek ürünlerin klinik çalışmalarla desteklenmesi veya bu yönde referans istenmesine ilişkin dokümanda bir düzenleme yapılmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” kısmının 5’inci maddesinde “…5) Cihazın test süresi 3-8 dakika, ilk test fail oranı %2-8, testin güvenilirliği %93-99,7 arasında olmalıdır. Tüm bunlar ihaleye katılan tüm firmalar tarafından, bu konularda yapılmış klinik çalışmalarla belgelendirilmelidir…” düzenlemesinin yapıldığı, söz konusu hususa yukarıda aktarıldığı üzere İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, sağlık ürünlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, teklif edilecek ürünlere ilişkin klinik çalışma istenmesi anılan mevzuat hükümlerince mümkün olmamakla birlikte, idare tarafından hem İdari Şartname’de hem de Teknik Şartname’de böyle bir düzenlenmeye yer verildiği, ancak ihale dokümanına yönelik süresinde ve usulüne uygun bir şekilde herhangi bir şikâyet başvurusunun olmadığı, söz konusu hususun gerek tekliflerin değerlendirilmesi gerekse sözleşmenin yürütümü esnasında belirsizliğe sebep olacak nitelikte olmadığı, bu bağlamda ihale dokümanın mevcut hali ile kabul edilmesi ve değerlendirmelerin bu kapsamda yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, anılan istekli tarafından söz konusu düzenlemeyi karşılamak adına teklif dosyası kapsamında bazı dokümanların sunulduğu, 05.08.2015 tarihli ihale komisyonu kararında “…ayrıca Teknik Şartnamenin 5. Maddesinde cihazda bulunması istenen özellikleri desteklemesi için ihale dosyasında istenen ve firma tarafından sunulan belgenin klinik çalışma niteliği taşımadığı ve sunulan referanslarda, belirtilen çalışmalarda ise ilgili firmanın T-ABR cihazının kullanılmadığı görülmüştür…” hususlarına yer verilerek idarece söz konusu dokümanların Teknik Şartname’nin ilgili maddesini karşılamadığı değerlendirmesi yapıldığı,

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte de “…makalenin klinik çalışma özelliği taşımadığı görülmüştür. Referanslarda kullanılan T-ABR cihazları arasında firmanın belirttiği cihaza rastlanılmamıştır. Bu nedenle firmanın bu maddeyi sağlamadığı şahsi kanaati hâsıl olmuştur…” ifadelerinden hareketle söz konusu istekliye ilişkin değerlendirmenin idare ile aynı doğrultuda olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan hususlar bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibince teklif dosyası kapsamında sunulan çalışmanın idare tarafından uygun olmadığının belirtildiği, alınan teknik görüş çerçevesinde söz konusu hususun doğrulandığı, buradan hareketle başvuru sahibi tarafından sunulan çalışmanın ilgili düzenlemeyi karşılamadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin anılan klinik çalışmanın özelliklerine ilişkin dokümanda ayrıntılı bir belirleme yapılmadığı, mevzuatta bu şekilde bir yeterlilik kriterinin teknik şartnamelerde istenemeyeceğinin açıkça belirtildiği iddialarına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda ulaşılan tespitler şu şekildedir:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, istekli sıfatına haiz olanların hangi aşamalara yönelik şikâyet başvurusunda bulunabileceklerinin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği, bununla birlikte, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içerisinde ve başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihaleye veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceğinin hüküm altına alındığı görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer verilen “…ihaleye katılan tüm firmalar tarafından, bu konularda yapılmış klinik çalışmalarla belgelendirilmelidir…” düzenlemesine ilişkin yeterli ayrıntıya yer verilmediği, söz konusu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarının ihale dokümanına yönelik iddialar olduğu anlaşılmıştır.

Dolayısıyla söz konusu hususlara yönelik farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken tarihin başvuru sahibince dokümanın satın alındığı/indirildiği tarihin olması gerektiği, yapılan incelemede başvuru sahibince ihale dokümanının 22.04.2015 tarihinde indirildiği, bu doğrultuda bu tarihi izleyen günden itibaren on gün içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ancak anılan istekli tarafından kanuni süreler içerisinde herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı,

Bununla birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde istekliler tarafından, yeterlilik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere yönelik şikâyet başvurusunda bulunabileceği,

Yapılan incelemede anılan istekli tarafından 25.05.2015 tarihinde teklif verildiği, bu tarih itibariyle istekli sıfatına haiz olunduğu, dolayısıyla ihale dokümanında yapılan düzenlemelere ilişkin şikâyet başvurusunda bulunabilme ehliyetine sahip olunmadığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, teklif dosyası kapsamında sunulması istenen klinik çalışmalara yönelik yeterli ayrıntıya yer verilmediği, ayrıca söz konusu hususun yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarının dokümanda yer verilen düzenlemelere yönelik olduğu göz önüne alındığında, anılan isteklinin başvuru ehliyetine haiz olmamakla birlikte, başvurunun Kanun’da belirtilen süreler içerisinde yapılmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir….”hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bu itibarla öncelikle ortada korunması gereken bir hakkın veya menfaatin olması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu katalogda, Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde belirtilen özelliklere ilişkin bilgilerin yer almadığı, yine Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde cihazda bulunması istenen özellikleri desteklemesi için sunulan klinik çalışmaların uygun olmadığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Anılan isteklinin 1’inci iddiası kapsamında yapılan incelemede her ne kadar Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde belirtilen özelliklere ilişkin bilgilerin yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmamakla birlikte, söz konusu istekli tarafından sunulan dokümanların Teknik Şartname’nin 5’inci maddesini karşılamadığı anlaşılmış olup, idarece tesis edilen başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.

Bu doğrultuda, başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddiaları yönünden herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimali bulunmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin söz konusu iddialarının ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Cengizler Medikal İnş. Taah. Madencilik Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti. açısından yapılan inceleme sonucunda ulaşılan tespitler şu şekildedir:

Akademik bir kuruluştan alınan teknik görüşte “...Teknik Şartname’nin “Teknik Şartlar” başlıklı kısmı 2’nci maddesi ile ilgili görüşler aşağıda belirtilmiştir.

a) Cengizler Medikal İnş. Taah. Madencilik Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dosyasında vermiş olduğu katalogda, ilgili madde için bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte şikâyet başvurusunda sunduğu, cihaz yazılımın ekran görüntüsünde bu maddeyi sağladığı şahsi kanaati olmuştur.

…

3’üncü maddesi ile ilgili görüşler aşağıda belirtilmiştir.

a) Cengizler Medikal İnş. Taah. Madencilik Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dosyasında vermiş olduğu katalogda ve cihaz ekran görüntüsünde, click özelliğini sağladığı görülmektedir. Bu nedenle firmanın bu maddeyi sağladığı şahsi kanaati hâsıl olmuştur.

…

5’inci maddesi ile ilgili görüşler aşağıda belirtilmiştir.

a) Cengizler Medikal İnş. Taah. Madencilik Hayvancılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dosyasında sunmuş olduğu makaleye…makalenin yayımlanmış bir örneğine rastlanamadığından klinik çalışma özelliği taşımadığı görülmüştür…firmanın bu maddeyi sağlamadığı şahsi kanaati hâsıl olmuştur…” ifadelerine yer verilmiştir.

Gönderilen teknik görüş çerçevesinde teklif dosyası kapsamında sunulan dokümanlar üzerinden yapılan incelemede, şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinin ilgili kısımlarının açık bir şekilde karşılanıp karşılanmadığının tespitinin yapılamadığı, bununla birlikte katalogların ihalelere özel basımlarının mevcut olmadığı, şirketlerce ürünlerin genel olarak tanıtılması amacıyla yayımlanmış belgeler olduğu, kaldı ki katalogların içeriğinde yer alması zorunlu olan bilgilere ilişkin bir mevzuatın bulunmadığı, dolayısıyla teknik şartnamelerde istenilen bütün özelliklerin kataloglar üzerinde açık bir biçimde görülemeyebileceği, bu nedenle katalog üzerinde yer almayan bir bilgi sebebiyle o ürünün Teknik Şartname’yi karşılamadığı tespitinin yapılamayacağı,

Bu kapsamda, söz konusu durumda anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan dokümanlar üzerinden bahsi geçen cihazın Teknik Şartname’nin ilgili maddelerini karşılayıp karşılamadığına ilişkin bir tereddüdün mevcut olduğu, anılan mevzuat hükümlerinden numune değerlendirmesi/demonstrasyon yapılması uygulamasındaki amacın bu gibi durumlar için geçerli olması gerektiği, kaldı ki idarece buna yönelik düzenlemeye de İdari Şartname’de yer verildiği, dolayısıyla demonstrasyon yapılmasına ilişkin bir seçenek mevcut iken, sadece ilgili düzenlemelere ilişkin bilgilerin tanıtım amaçlı yayımlanmış belge niteliğindeki kataloglarda yer almamasının değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olamayacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, her ne kadar anılan isteklinin teklifinin Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerine ilişkin bilgilerin teklif dosyası kapsamında sunulan katalogda yer almadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun olmamakla birlikte, söz konusu isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgelerin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesini karşılamadığı, bu hususun bahsi geçen isteklinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden biri olduğu anlaşılmış olup, anılan istekli hakkında yeniden işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi