KİK Kararı: 2015/UM.II-2646

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/057
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 06.10.2015
Karar No : 2015/UM.II-2646
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Er-Med Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti.,

Mehmet Akif Mah. Elalmış Cad. Alibey Apt. No:11 D:4 Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Elazığ Yolu 10.Km Üçkuyular Mevki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Binası 21070 Kayapınar/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/42141 İhale Kayıt Numaralı “TPN Hazırlama ve Uygulaması İçin Sarf Karşılığı 1 (Bir) Adet Otomatik Compounder Cihazı Edinme İşi İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 21.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TPN Hazırlama ve Uygulaması İçin Sarf Karşılığı 1 (Bir) Adet Otomatik Compounder Cihazı Edinme İşi İhalesi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.09.2015 tarih ve 76457 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2338 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; şikâyete konu ihalede idarece demonstrasyon yapıldığı, ilk demonstrasyonun gerçekleştirildiği 29.07.2015 tarihinden sonra ikinci kez demonstrasyona davet edildikleri, 17.08.2015 tarihinde gerçekleştirilen ikinci demonstrasyon sonucunda ilk demonstrasyonda eksik olduğu ifade edilmeyen farklı hususların da irdelenerek 28.08.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı ile değerlendirme dışı bırakıldıkları, 17.08.2015 tarihinde gerçekleştirilen ikinci demonstrasyon sonucuna 21.08.2015 tarihinde itiraz ettikleri halde itirazlarının dikkate alınmadığı ifade edilmiş ve bu çerçevede ikinci demonstrasyon sonucunda tespit edilen hususlara ilişkin olarak:

1. Teknik Şartname’de tıkanıklık alarm süresinin ne kadar bir süre geçtikten sonra devreye gireceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, “makul süre” ifadesinin objektif bir kriter olmadığı, ikinci demonstrasyon işleminde alarmın devreye girdiğinin tüm katılımcılar tarafından gözlemlendiği, teklif edilen cihazda kullanılan transfer setlerde oluşabilecek tıkanıklık veya hava kabarcıklarından dolayı yapılan dolumların güvenilirliğini kaybettiği ve her durumda dolumun iptal edileceğinin komisyon üyesi tarafından kendilerine ifade edildiği halde bu durumun makul süre gibi göreceli, kişiye göre değişen bir kavram ile açıklanmaması gerektiği, ihaleye iştirak eden diğer firmalar tarafından komisyon üyelerine baskı uygulandığı kanaatini taşıdıkları,

2. Teknik Şartname’ye uygun olarak ikinci demonstrasyon işleminde 20 dolum yaptıkları buna rağmen “mikro volümlerde sonuçların güvenilirliği şüphesi doğmuştur” ifadesinin gerçeği yansıtmadığı, hasta için order edilen miktarın dolum sonrasında cihaz tarafından listelendiği, sonuçların her kanal için ayrı ayrı güvenilirlik açısından kullanıcıyı uyardığı, teklif edilen cihazın Teknik Şartname’de istenen kriterleri karşıladığının tüm katılımcılar tarafından gözlemlendiği, 29.07.2015 tarihinde gerçekleştirilen ilk demonstrasyon sırasında bu konuyla ilgili en ufak bir tereddüt olmadığı halde ikinci kez yapılan demonstrasyon işlemi sonrasında bu hususun irdelenmesinin ihaleye iştirak eden diğer firmalar tarafından komisyon üyelerine baskı uygulandığı şüphesini doğurduğu,

Öte yandan, demo için davet edilen isteklilerden biri teknik sorunlardan dolayı hiç dolum yapmazken, ihale üzerinde bırakılan istekliden 20 seri dolum yapılmasının istenilmediği, söz konusu isteklinin 5 yıldır aynı hastanede çalışıyor olmasının kendisine demo yaptırılmaması veya daha az dolum yapabilme hakkını vermesi için yeterli olmadığı gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun eşitlik, şeffaflık, rekabet ve güvenirlik ilkelerine de aykırı olduğu, komisyon tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin tüm koşulları karşıladığı belirtilmesine rağmen, söz konusu istekli tarafından teklif edilen cihazın hasta için order edilen miktar dolum sonrasında ayrı ayrı listelenmediği ve hastaya toplam verilen sıvının içerisinde hangi sıvının ne kadar torbaya gönderildiğinin takip edilemediği, kendi teklif etmiş oldukları cihazda torba içerisine gönderilen her bir mikro ve makro solüsyonun her birinin kanal kanal tolerans sınırlarında içerisinde olup olmadığı raporlanırken, bu işlemi toplam sıvı içerisinde kanal kanal listelenmeyen ve toplam ±%3 hata payı içerisinde kritik olan ilaçların ne kadar gönderildiğini raporlamayan bir sistemin mikro volümler için nasıl daha güvenilir bulunabildiğinin tartışmaya açık olduğu,

Kaldı ki, teklif edilen cihaza ilişkin sunulan katalog ve TUV gözetim raporlarına rağmen, cihaza uzaktan bakarak dolum tekniği ile ilgili kanaat sahibi olunmasının, sunulan belgelerin de ilgili komisyon üyelerince dikkate alınmadığı hususunda da tereddütler doğurduğu, sunulan belgelerin incelenmesi halinde cihazın volümetrik dolum prensibine göre dolum yaptığı ve eş zamanlı olarak gravimetrik olarak sonucu analiz edebildiğinin görüleceği,

3. Tartının kullanma ve kalibrasyon talimatı gereği her aç/kapa fonksiyonu sonrasında cihazın kendini otomatik olarak kalibre ettiği veya istenilen periyodlar aralığında programlanarak kalibre edilebildiğinin ikinci demonstrasyon işleminde anlatıldığı ve belgelendirildiği buna rağmen komisyonca bu hususun halen şüphe ile karşılanmasının makul bir gerekçesinin olamayacağı, idarenin hali hazırda kullandığı sistemin en az 10 yıl önceki bir teknoloji olduğu, kendi teklif ettikleri cihazın ise yeni nesil ileri teknolojiye sahip olduğu, bu cihazın yazılım ve donanım özelliklerinin bir mühendis tarafından incelenmesi yerine, cihaza bakarak yorum yapılmasının anlamsız olduğu ve gerçeği yansıtmadığı, kaldı ki teklif etmiş oldukları cihazın 0,1 gr ölçüm yapabildiği ikinci demonstrasyon raporunda ifade edildiği halde mikro volümlerde sonuçların güvenilir bulunmadığı tespitinin de kendi içinde çeliştiği ve yazılan raporun güvenirliğini zedelediği,

4. Yapılan her iki demonstrasyon işleminin de mevzuata uygun olmadığı, rakip firmaların da demonstrasyonlara katıldıkları, demonstrasyon sonrası düzenlenen tutanakların tüm ihale komisyonu üyelerince imzalanmadığı, ikinci demonstrasyon sonucu tutanağının kendilerine imza karşılığı teslim edilmediği, demonstrasyon sonuçlarının ve kesinleşen ihale kararının mühendis ve konunun uzmanı olmayan kişilerce kanaatleri üzerine düzenlendiği, Teknik Şartname’de yer almayan hususların değerlendirildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, idarece 29.07.2015 tarihinde demonstrasyon yapılmış, tereddüt duyulan hususların giderilmesi maksadıyla 17.08.2015 tarihinde ikinci demonstrasyon gerçekleştirilmiş olup, ikinci kez yapılan demonstrasyon değerlendirme tutanağı başvuru sahibine 18.08.2015 tarihinde faks yolu ile bildirilmiştir.

Bu bildirim üzerine başvuru sahibi Er-Med Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti. tarafından 21.08.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu dilekçede şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih 21.08.2015 tarihi olarak belirtilmiş olup, başvuru dilekçesinde özetle ikinci demonstrasyon işlemi sonrasında komisyonun tespit ettiği hususların hatalı ve objektif olmadığı, ilk demo değerlendirmesinde tespit edilmeyen hususların ilave edildiği, eşit muamelede bulunulmadığı iddialarına yer verildiği görülmüştür.

İkinci demonstrasyon işlemine ilişkin itiraz dilekçesine verilen cevap ise 28.08.2015 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine tebliğ edilmiş olup, bu cevap ile başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Aynı gün (28.08.2015), başvuru sahibinin teklifinin yapılan ikinci demonstrasyon sonucunda yeterli görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığını da içeren 27.08.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı EKAP üzerinden başvuru sahibine tebliğ edilmiştir.

Kesinleşen ihale kararının tebliğini müteakip, başvuru sahibince 02.09.2015 tarihinde yeniden idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruda 21.08.2015 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilen tüm hususların yinelendiği, ilave bir iddiaya değinilmediği görülmüştür.

Kesinleşen ihale kararı üzerine başvuru sahibi Er-Med Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti. tarafından 02.09.2015 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu idarece 10.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden cevaplandırılmış olup, bu yazıda başvuru sahibinin iddialarının İkinci demonstrasyon işlemine ilişkin itiraz dilekçesine verilen cevapla karşılandığı ifade edilmiş ve netice itibarıyla başvurunun süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında da;

“İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiş ve anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda sürenin şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olup, anılan Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’incü maddesinin birinci fıkrasında 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılacağı,

İkinci fıkrasının (c) bendinde sürenin idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı açıkça ifade edilmiş, anılan Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında süre” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise İdareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevapların başvuru süresini yeniden başlatmayacağı hususuna yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer vermiş olduğu ilk 3 iddiası, 21.08.2015 tarihinde idareye yapılan başvuruda dile getirilmiş olup, bu iddialar idarece 28.08.2015 tarihinde EKAP üzerinden cevaplanmıştır.

Söz konusu iddialara ilişkin olarak başvuru sahibince, idareye yapılan başvuruya verilen cevap üzerine 10 gün içinde (en geç 07.09.2015 tarihine kadar) Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten ve idareye aynı hususlarla ikinci kez yapılan başvuru üzerine verilen cevabın tebliğinden sonra (11.09.2015 tarihinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Bu çerçevede, idarece hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem/eylemlerin tesis edildiği ve başvuru sahibince farkına varıldığı tarihin 21.08.2015 tarihi olduğu ve bu tarihten itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerinde idarece verilen cevabın tarihi ile kesinleşen ihale kararının aynı tarihte kendisine EKAP üzerinden 28.08.2015 tarihinde bildirildiği, idarenin şikâyet başvurusunu 28.08.2015 tarihinde reddini takiben 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, kesinleşen ihale kararına karşı aynı iddialarla 02.09.2015 tarihinde yeniden idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre yönünden uygun olup olmadığının inceleneceği, “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 inci maddesinin birinci fıkrasında 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükme bağlanmış olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul tarafından verilecek kararlar” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasında da başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği açıklanmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin ilk 3 iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “demonstrasyon sonrası düzenlenen tutanakların tüm ihale komisyonu üyelerince imzalanmadığı, ikinci demonstrasyon sonucu tutanağının kendilerine imza karşılığı teslim edilmediği,” yönündeki iddialarının ise idareye yapılan her iki başvuruda da dile getirilmediği ve her iki iddianın farkına varılması gerektiği tarihin ikinci demonstrasyon değerlendirmesine dair tutanağın taraflarınca tebellüğ edildiği tarih olan 21.08.2015 tarihi olduğu görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ve anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrası gereğince söz konusu iddianın reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi