KİK Kararı: 2015/UM.II-1660 (17 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/038
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 17.06.2015
Karar No : 2015/UM.II-1660 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Novaren Sağlık Hiz. Tıbbı Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Suat Murat Çelikten,

1450. Sok. Ulusoy Apt. Kat: 7 No: 9/26-27 Çukurambar/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırşehir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Kervansaray Mah. 2019. Sok. No: 1 40100 KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/26193İhale Kayıt Numaralı “9 Kalem Hemodiyaliz Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 16.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “9 Kalem Hemodiyaliz Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Novaren Sağlık Hizmetleri Tıbbı Ürünler Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi nin 30.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.05.2015 tarih ve 41056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1253 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu 9 kalem hemodiyaliz sarf malzeme alımı ihalesinin 3, 4, 5 ve 6’ncı kısımlarına teklif verdikleri, idarenin teknik değerlendirmeye esas numune değerlendirme tutanağındaki; iğne uçlarının künt olması nedeniyle damara girişinin ve ilerlemesinin zor olması, iğnelerin 300 ml/dk pompa hızına yeterli kan akımını temin edememesi ve hemodiyaliz makinalarının sürekleri alarm vermesi, iğnelerin set ile bağlantı noktalarının tam vidalanamadığı için AV set ile uyumsuz olması,

18 gaugelik pediatrik iğne numunelerinin olmaması, arter setinde pompa öncesi (negatif hatta) olması gereken arter basınç ölçüm izolatörünün pompa sonrası (pozitif hatta) olması, ven setinde bulunan ve ven haznesinin sert olması ve cihazların ven drup-çemberine zor oturması, gönderilen Av set ambalajlarında ven haznesinin ebatlarının mevcut olmaması, pediatrik Av set numunesinin olmaması, gönderilen toz bikarbonat numunelerinin erimemesi ve bu nedenle makinalarda kontaktivitenin yükselmemesi ve cihazın HD işlemi sırasında tıkanması, kullanılan numunelerde hasta kilolarına uygun antiheparinizasyon yapılmasına rağmen diyalizörde ve ven haznesinde gözle görülür şekilde pıhtılaşma olması ve bu durumun hastalarda ciddi kan kaybına neden olabileceği, numunelerin kullanıldığı hemodiyaliz seanslarındaki hesaplanan KT/V değerlerinin 1/4’ün altında olduğu gerekçeleriyle ihalenin 4, 5 ve 6’ncı kısımlarındaki tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin söz konusu teknik değerlendirmeye esas numune değerlendirme tutanağını hazırlamadığı veya kendilerine gönderilmediği,

İstekli tarafından sunulan PURIFIER marka diyalizörlerin hastane, diyaliz merkezleri ve alanında uzman olan hekimler tarafından test edildiği ve pıhtılaşma tespit edilmediği yönünde referanslarının olduğu, hemodiyalizde sistemin pıhtılaşmasında en önemli faktörlerin yetersiz antikoagülasyon ve kan akım hızının düşük olması olduğu, yeterli antikoagülasyon ve kan akım hızının sağlanmasının hemodiyaliz personelinin değerlendirmesine ve uygulamasına bağlı olduğu,

İdarenin “İğne uçlarının künt olması nedeniyle damara girişinin ve ilerlemesinin zor olması, İğnelerin 300 ml/dk pompa hızına yeterli kan akımını temin edememesi ve hemodiyaliz makinalarının sürekleri alarm vermesi, İğnelerin set ile bağlantı noktalarının tam vidalanamadığı için AV set ile uyumsuz olması” yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığı, sunulan ürünlerin standart olduğu ve ihaleye teklif veren diğer isteklilerin ürünleriyle aynı nitelikte olduğu,

İdarenin tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasına ilişkin “18 gaugelik pediatrik iğne numunelerinin olmaması” şeklindeki diğer gerekçesinin de yerinde olmadığı, ihale dokümanında isteklilerin söz konusu ürünün numunesini teslim edeceğine ilişkin bir düzenlemenin olmadığı,

İdarenin “Arter setinde pompa öncesi (negatif hatta) olması gereken arter basınç ölçüm izolatörünün pompa sonrası (pozitif hatta) olması” yönündeki gerekçesine ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde herhangi bir düzenlemenin olmadığı, anılan maddede arter ven setleri bakımından teknik detayların düzenlendiği, söz konusu madde içeriğinde basınç ölçüm izolatörünün pompa öncesi (negatif hatta) olması gerektiğine dair bir belirleme yapılmadığı,

Söz konusu ürünün sertliğinin standart olup isteklilerce teklif edilen ürünlerle aynı özelliklere sahip olduğu, dolayısıyla idarenin “Ven setinde bulunan ve ven haznesinin sert olması ve cihazların ven drup-çemberine zor oturması” şeklindeki gerekçesinin yerinde olmadığı,

Teknik Şartname’de ven haznesinin ebatlarının belirtilmesi yönünde bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla idarenin “Gönderilen Av set ambalajlarında ven haznesinin ebatlarının mevcut olmaması” gerekçesinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe teşkil etmeyeceği,

Aynı şekilde Teknik Şartname’de pediatrik set numunesinin teslim edileceği ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, bu çerçevede idarenin “Pediatrik Av set numunesinin olmaması” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

Teklif etmiş oldukları ürünlerin Avrupa Farmakopisine uygun ve diğer isteklilerin kullanmış olduğu hammadde ile aynı özelliklere sahip olduğu, dolayısıyla idarenin “Gönderilen toz bikarbonat numunelerinin erimemesi ve bu nedenle makinalarda kontaktivitenin yükselmemesi ve cihazın HD işlemi sırasında tıkanması” yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığı,

İdarenin “Numunelerin kullanıldığı hemodiyaliz seanslarındaki hesaplanan KT/V değerlerinin 1/4’ün altında olduğunun saptanması” yönündeki gerekçesinin yerinde olmadığı, KT/V değerinin yalnızca diyalizöre bağlı olmayıp uygulanan tedavi yöntemleriyle paralellik gösterdiği,

2. Söz konusu ihalenin 4, 5, ve 6’ncı kısımlarına teklif veren Fresenius Medical Care hiz. A.Ş ‘nin teklifi kapsamında Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde belirtilen kartuş bikarbonatların (sadece Fresenius makinalar için olan Bag Bikarbonat teklif edilmiştir.) yer almadığı,

Söz konusu kısımlara teklif veren Fresenius Medical Care hiz. A.Ş., Ear Service Ahmet C. Çentelli, Nefro Tek. Ür. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan safe (kilitli kapaklı) fistül iğnesine ait birim fiyat teklif cetvellerinde UBB numaralarının yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İlan’ın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “ … 4.3.1. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman: Tedarik edilecek mallara ait numune veya kataloglar teklif dosyası ile birlikte teslim edilecektir. Numune veya kataloğu olmayan istekliler ihale dışı bırakılacaktır. Ayrıca teknik şartnameye cevapları da teklif dosyasında sunulmak zorundadır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4.6. Tedarik edilecek mallara ait numune veya kataloglar teklif dosyası ile birlikte teslim edilecektir. Numune veya kataloğu olmayan istekliler ihale dışı bırakılacaktır. Ayrıca teknik şartnameye cevapları da teklif dosyasında sunulmak zorundadır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “İhaleyi kazanan firmalar idarenin belirttiği miktar ve vasıflardaki malzemeleri dört parça halinde istenilen yerlere teslim edeceklerdir. İhaleyi alan firma alıcının vasıflara uygun olmayan malları bildirdiğinde hiçbir şart koşmadan satıcının istediklerini yerine getirmeyi taahhüt ederler. İhaleye katılan firmalar örnek olarak her diyaliz makinası için en az 1 adet diyalizör takımını ihale saatine kadar katalogları ile birlikte teslim edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. (2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir. (3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır. 57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir. 57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarenin isteklilerce teklif kapsamında sunulan ürünlerin istenilen teknik özelliklere uygunluğunu numene değerlendirmesi yoluyla yaparak, başvuru sahibi tarafından sunulan numunelerin değerlendirilmesi sonucunda ürünlerin ihtiyaçlarını karşılayacak nitelikte olmadığını tespit ettiği, idarece düzenlenen tutanakta da başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan ürünlerin; “a- İğneyi kullanan personeller, iğne uçlarının künt olması nedeniyle damara girişinin ve ilerlemesinin zor olduğunu beyan etmişlerdir.

b- İğneler 300ml/dk pompa hızına yeterli kan akımını temin edememiş ve hemodiyaliz makinaları sürekli alarm vermiş pompa akım hızı 250/ ml/dk’altına düşürülmüştür.

c- İğnelerin set ile bağlantı noktalarının tam vidalanamadığı için AV set ile uyumsuz olduğu personeller tarafından tespit edilmiştir.

d- 18 gaugelik pediyatrik iğne numuneleri olmadığı tespit edilmiştir.

e- Arter setinde pompa öncesi (negatif hatta) olması gereken arter basınç ölçüm izolatörünün pompa sonrası (pozitif hatta) olduğu tespit edilmiştir.

f- Ven setinde bulunan ve ven haznesinin sert olduğu ve cihazların ven drup-çemberine zor oturduğu teknisyenimiz tarafından tespit edilmiştir.

g- Gönderilen Av set ambalajlarında ven haznesinin ebatlarının mevcut olmadığı görülmüştür.

h- Pediatrik Av set numunesinin olmadığı tespit edilmiştir.

ı- Gönderilen toz bikarbonat numunelerinin erimediği bu nedenle makinalarda kontaktivitenin yükselmediği cihazın HD işlemi sırasında tıkandığı teknisyenimiz tarafından tespit edilmiştir.

i- Kullanılan numunelerde, hasta kilolarına uygun antiheparinizasyon yapılmasına rağmen diyalizörde ve ven haznesinde gözle görülür şekilde pıhtılaşma oluşmuştur. Bunun hastalarda ciddi kan kaybına neden olabileceği tespit edilmiştir.

k- Numunelerin kullanıldığı hemodiyaliz seanslarındaki hesaplanan KT/V değerlerinin 1/4’ün altında olduğu saptanmıştır.

l- Gönderilen numuneler arasında pediyatrik diyalizörlerin olmadığı saptanmıştır.” gerekçeleri ile kullanıma uygun olmadığı bu nedenle de isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin yukarıda başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakma gerekçelerinden (a), (b), (c), (e), (f), (ı), (i) ve (k) maddelerinde belirtilen tespitlerin istekli tarafından sunulan ürünlere ait numunelerin değerlendirilmesi sonucu ortaya çıktığı, kaldı ki değerlendirmeyi alanında uzman doktorların yaptığı ve bu konuda takdir ve nihai sorumluluğun idareye ait olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin belirtilen gerekçelere karşı yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İdarenin başvuru sahibinin teklifini (d), (h) ve (l) maddelerinde belirtilen ürünlere ait numunelerin sunulmadığı, (g) maddesinde ise AV set ambalajlarında ven haznesinin ebatlarının mevcut olmadığı gerekçeleriyle de değerlendirme dışı bıraktığı görülmüştür. İhale dokümanının incelenmesinde ve şikâyete konu kısımlara teklif veren isteklilerin teklif mektuplarındaki sunulan ürünlere bakıldığında ihale konusu diyaliz takımı alımının bir set olduğu setin içerisinde bulunması gereken ürünlerin standart olduğu anlaşıldığından söz konusu (d), (h) ve (l) maddelerinde belirtilen gerekçelerle anılan isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, (g) maddesinde belirtilen gerekçede ise AV set ambalajlarında ven haznesinin ebatlarının bulunmadığından dolayı başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teknik şartname de bu hususa yönelik bir düzenlemeye rastlanmadığı bu nedenle idarenin (g) maddesindeki gerekçeden dolayı başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasının yerinde olmadığı, ancak isteklinin teklifi kapsamında sunmuş olduğu ürünlerin numune değerlendirme tutanağındaki tespit ve değerlendirmeler sonucunda uygun olmadığı göz önüne alındığında isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının sonuç olarak yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan düzenlenen tutanakta idarenin istekliler tarafından sunulan ürünlerin istenilen teknik özelliklere uygun olup olmadığına, uygun olmayan ürünlerin ise hangi teknik özellikleri karşılamadığına yer verildiği görülmüştür.

İdarelerin ihalenin sonuçlanması sonrasındaki muayene kabul aşamasında yüklenici tarafından teklifi kapsamında sunulan ürünlerin istenilen özelliklerde olup olmadığını değerlendirerek uygun olmayan ürünleri kabul etmeyeceği gibi ihale dokümanında düzenlenmiş olması koşuluyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında da numune değerlendirmesi yoluyla söz konusu ürünleri değerlendirebileceği, teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin gerek ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanda karşılaması gerekse de istekliler tarafından sunulan ürünlerin belirledikleri ihtiyaçlarına uygun özelliklere sahip olup olmadığını değerlendirerek idarenin ihtiyaca uygun olan mal ve hizmetleri kamunun hizmetine sunma yükümlülükleri vardır. Söz konusu ihalede de idarenin hastane ihtiyaçlarını karşılayarak hastaların tedavilerinde gerekli olan ürünlerin teknik özellikleri sağlayıp sağlamadığının incelenerek değerlendirmesi idarenin yükümlüğünde olduğundan, istekli tarafından sunulan numunelerin ihale komisyonu uzman kişileri tarafından değerlendirildiği, numune değerlendirmesiyle birlikte bu aşamalarda yapılan teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun da idareye ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibince idarenin söz konusu teknik değerlendirmeye esas numune değerlendirme tutanağını hazırlamadığı veya kendilerine gönderilmediği iddia edilmekte ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta, numune değerlendirmesine ilişkin tutanakların isteklilere ayrıca bildirileceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır.

Bununla birlikte 21.04.2015 tarihinde EKAP üzerinden kendilerine tebliğ edilen ihale komisyonu kararında tekliflerin numune değerlendirmesi esas alınarak değerlendirildiğinin ifade edildiği ve söz konusu kararda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe teşkil eden numune değerlendirme sonuçlarına ayrıntılı bir biçimde yer verildiği görülmüştür. Bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli ve istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının olması veya menfaatinin olması gerekmektedir. Bu bağlamda başvuru sahibi tarafından diğer isteklilerin teklifi kapsamında sunmuş oldukları numunelerin uygun olmadığı ve bu numunelere ait UBB kodlarının yer almadığı hususunda yapmış oldukları şikâyetin sonucunda diğer isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılsa dahi başvuru sahibinin üzerinde ihalenin kalmayacağı, kaldı ki şikâyete konu ihalenin çerçeve alımı ihalesi olduğu, söz konusu ihalede ilk aşamada sadece alım yapılacak isteklilerin belirlendiği bu aşamada ihalenin bir istekli üzerinde bırakılmasına karar verilmediği de dikkate alındığında başvuru sahibi isteklinin şikâyete konu hususta bir hak kaybına ya da menfaat ihlaline uğramasının mümkün olmadığı, dolayasıyla başvuru sahibi isteklinin diğer isteklilerin tekliflerine ilişkin olarak başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi