KİK Kararı: 2015/UM.II-1422 (21 Mayıs 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/032
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 21.05.2015
Karar No : 2015/UM.II-1422
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Dilay Sağlık Ürünleri Ticaret Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Sedat AYDIN,

Farabi Sok. No: 17/7 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gümüşhane İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Karaer Mahallesi Menekşe Sokak No: 9 GÜMÜŞHANE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/33697 İhale Kayıt Numaralı Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gümüşhane İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 22.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması” ihalesine ilişkin olarak Dilay Sağlık Ürünleri Ticaret Ltd. Şti.nin 16.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.04.2015 tarih ve 38615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1154 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde “Tüm "reaktifler ve kitler" üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri (lot) numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır. Kit orijinal kutuları üzerinde CE işareti olmalıdır.Teklif edilen testlerin tüm reaktifleri aynı marka olmalıdır.Teklif edilen test markası tarafından üretilmeyen kitler cihaz üreticisinin kit validasyonunu da içeren global uyumluluk beyanı taşımalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde idare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılamayacağının belirtildiği, ayrıca 03.03.2008 tarihli ve 2008/UM.Z-1107 sayılı Kurul kararında “ Teknik Şartnamede yapılan düzenlemenin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlaması ve aynı zamanda rekabeti engelleyici hususlar içermemesi gerekmektedir. İdare tarafından teknik şartnamenin B. Bölümünün B.11 maddesinde yapılan düzenlemede “Kitler cihazların orijinal kiti olmalı, orijinal olmayanlar %20’yi geçmemelidir” koşuluna yer verildiğinden ve bu durumun bilimsel ve mevzuata uygun bir açıklaması bulunmadığından, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine ve Tebliğin anılan düzenlemesine uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadesinin yer aldığı, bununla birlikte Kalkınma Bakanlığının yayınladığı Onuncu Kalkınma Planı’nda yer alan program hedefleri düzenlemesine, 2011/13 no’lu Başbakanlık Genelgesinin 1 ve 2’inci maddelerine aykırı olarak yerli üretim malzemenin teklifine engel olunduğu, ithal ürün teklif edilmesinin zorunlu kılındığı belirtilerek Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli İstekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceğinin belirtildiği, idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken ve günlük ihtiyaçların yerine getiriliş biçimi belirlenirken takdir hakkı olduğu ancak bu takdir hakkının hiçbir zaman mutlak ve sınırsız olmadığı, İdari Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesindeki “Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 10 (on) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır.” düzenlemesi yerine %15 fiyat avantajı hususuna yer verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “… 60.6. İdare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “1)Teklif edilecek "reaktifler ve kitler"; birlikte teklif edilen cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir.

2. Kitler ve sarf malzemeleri ‘Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği’ne uygun şekilde üretilmiş veya ithal edilmiş olacaktır.Yükleniciler bunu sağlamak zorundadır.

3. Tüm "reaktifler ve kitler" üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri (lot) numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır.Kit orijinal kutuları üzerinde CE işareti olmalıdır.Teklif edilen testlerin tüm reaktifleri aynı marka olmalıdır.Teklif edilen test markası tarafından üretilmeyen kitler cihaz üreticisinin kit validasyonunu da içeren global uyumluluk beyanı taşımalıdır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kısmi teklife açık ve 6 kısımdan oluşan incelemeye konu ihalenin “24 Ay Süre İle Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması” alımı olduğu, 29.04.2015 tarihli ihale komisyonu kararından ihaleye 12 (oniki) isteklinin katıldığı, 1. Kısım (Biyokimya Analizör Cihazları), 2. Kısım (Hormon Analizör Cihazları), 5. Kısım (Otomatik Koagülometre Cihazları) ve 6. Kısım (Tam Otomatik İdrar Analizörü) için ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren isteklilerin belirlendiği, diğer iki kısım olan 3. Kısım (Hemogram Cihazları) ve 4. Kısım (Spesifik Hormon Analizör Cihazı) alımlarının iptal edildiği görülmüştür.

10.04.2015 tarihinde DİA Tek Sağ. Hiz. tarafından şikâyet başvurunda bulunulduğu “3. Kısım Hemogram Cihazları Teknik Özellikleri” bölümündeki 22’nci maddede “ Cihazlar, kitler ve kontroller aynı marka olmalıdır.” düzenlemesinin olduğu, bu maddenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ıncı maddesine ve Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümündeki 1’inci maddesi ne aykırı olduğundan Teknik Şartname’den çıkartılması gerektiğinin talep edildiği, idarece 10.04.2015 tarihli zeyilname düzenlendiği ve “3. Kısım Hemogram Cihazları Teknik Özellikleri” bölümündeki 22’nci maddenin yeni halinin “Madde Şartnameden çıkartılmıştır.” olacak şekilde düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

Kit veya Sarf karşılığı cihaz kullanma uygulanması ihalesine esas Teknik Şartname hazırlama komisyonu tarafından tutanak düzenlendiği ve başvuru sahibi istekli Dilay Sağ. Ürün. Tic. Ltd. Şti. tarafından 16.04.2015 tarihli ve 2559 sayılı ile idare kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesi ve diğer şikâyetlerle ilgili olarak tutanak tutulduğu ve bu tutanakta başvuru sahibi isteklinin şikâyet talebine ilişkin olarak, “a) Teknik Şartname’nin genel hükümler başlıklı 3’üncü maddesinde yapmış olduğu değişiklik talebi, Kamu İhale Genel Tebliği’nde kitlerle cihazların aynı marka olması şartının Teknik Şartname’ye konulamayacağı belirtildiğinden “teklif edilen testlerin tüm reaktifleri aynı marka olmalıdır” ibaresinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

b) Diğer talebe ilişkin olarak İdari Şartname’de “yerli malı teklif edenlerin lehine fiyat avantajı uygulanacağı” belirtilmiş olup, belirtilen oranın da mevzuata uygun olduğu” değerlendirmesinin yapıldığı görülmüştür.

Ayrıca Nükleer Tek. Ürün. İnş. Turz. ve Rek. Tic ve San. A.Ş.nin 09.04.2015 tarihli şikâyet dilekçesi ile Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümündeki 3’üncü maddesiyle ilgili olarak “… Kurumlar bazında teklif edilen testlerin tüm reaktiflerinin aynı marka olmalıdır …” şeklinde düzenleme yapılmasının talep edildiği, ancak kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulanması ihalesine esas Teknik Şartname hazırlama komisyonu tarafından hazırlanan tutanakta ise “Genel Hükümlerin 3. Maddesine ilişkin olarak yapmış olduğu değişiklik talebi, Birliğimize bağlı sağlık tesislerinin yıl içerisinde birbirlerinden kit, reaktif ve solüsyonları ihtiyaca binaen kullanabilmesi açısından teklif edilen testlerin tüm reaktiflerinin aynı marka olması tesislerimiz arasındaki kit alışverişinde zorunlu olduğundan uygun görülmemiştir” denildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesinde ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılamayacağının belirtildiği, idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddesi doğrultusunda Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümündeki 1’inci maddesinde “Teklif edilecek "reaktifler ve kitler"; birlikte teklif edilen cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, ayrıca başka bir isteklinin şikâyet başvurusu üzerine “3. Kısım Hemogram Cihazları Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 22’inci maddesinin de bu doğrultuda ihale dokümanından çıkartıldığı, idare tarafından Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümündeki 3’üncü maddesinde reaktif veya kitlerle cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin olarak herhangi düzenleme yapılmadığı sadece reaktiflerle ilgili olarak teklif edilen testlerin tüm reaktiflerinin aynı marka olması gerektiği yönünde bir düzenleme yapıldığı dolayısıyla ihale dokümanında yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesi yönünden mevzuata aykırılığı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümündeki 3’üncü maddesiyle ilgili olarak, sadece teklif edilen testlerin tüm reaktiflerinin aynı marka olması gerektiği yönünden şikâyete konu edildiği, şikâyet dilekçesinde ilgili Şartname düzenlemesi ile ilgili olarak talep edilen değişikliğin “Tüm “reaktifler ve kitler” üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri (lot) numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır. Kit orijinal kutuları üzerinde CE işareti olmalıdır. Teklif edilen test markası tarafından üretilmeyen kitler cihaz üreticisinin kit validasyonunu da içeren uyumluluk beyanı taşımalıdır.” olduğu, 03.03.2008 tarihli ve 2008/UM.Z-1107 sayılı Kurul kararına atıfta bulunularak ilgili Kurul kararına konu ihalenin Teknik Şartnamesinde bulunan “Kitler cihazların orijinal kiti olmalı, orijinal olmayanlar %20’yi geçmemelidir” düzenlemesinin mevzuata uygun bulunmadığı açıklaması ile ilgili olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasına yer verildiğinden Teknik Şartname’nin “A) Genel Hükümler” başlıklı bölümündeki 3’üncü maddesiyle ilgili olarak bu yöndeki iddiasının dikkate alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca Kalkınma Bakanlığının yayınladığı Onuncu Kalkınma Planı’nında yer alan program hedefleri düzenlemesine, 2011/13 no’lu Başbakanlık Genelgesinin 1 ve 2’inci maddelerine aykırı olarak yerli üretim malzemenin teklifine engel olunduğu, ithal ürün teklif edilmesinin zorunlu kılındığı iddiası incelendiğinde Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin yerli malı üretimi veya teklif edilmesini engelleyen bir düzenleme olmadığı, ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiaların 25.03.2015 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nda “6.İhale yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olup yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 10 (on) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır.” ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla başvurunun ihale dokümanın ilana yansımış hükümlerine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, şikâyet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

22.04.2015 tarihinde yapılan ihalede, ihale ilan tarihinin 25.03.2015 olduğu, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olarak ilgilinin 16.04.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet dilekçesine cevap vermemesi üzerine başvuru sahibinin 30.04.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarının ihale dokümanının ilana yansımış hükümlerine yönelik olduğu anlaşıldığından, söz konusu iddiaya yönelik olarak en geç ihale ilanının yayımlandığı 25.03.2015 tarihini izleyen 10 (on) gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu sürenin bitiminden sonra 16.04.2015 tarihinde başvurduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varılmış olması gerektiği 25.03.2015 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 16.04.2015 tarihinde ihale dokümanının ilana yansımış hükümlerine yönelik şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece cevap verilmemesi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanın ilana yansıyan hükümlerine yönelik iddiasına ilişkin söz konusu başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi