KİK Kararı: 2015/UM.I-3478

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/074
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 23.12.2015
Karar No : 2015/UM.I-3478
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Metod Eğitim Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti.,

Saray Köy Mah. Keresteciler San. Sitesi Keresteciler Bulvarı No:52 Kazan/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Meram Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

Hasanköy Mahallesi Hasanköy Caddesi No: 200 42010 Meram/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/29827İhale Kayıt Numaralı “Çocuk Oyun Grubu Satın Alınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Meram Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 16.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak Metod Eğitim Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 26.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2015 tarih ve 45352 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, başvuru sonucunda alınan 05.11.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1729 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 18.09.2015 tarihli ve E:2015/2040, K:2015/1218 sayılı kararın uygulanmasını teminen alınan 05.11.2015 tarih ve 2015/M.K-463 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla esasın yeniden incelenmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1405-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 47.1'inci maddesinde "Teknik Şartnamenin Genel Özellikler başlıklı 6'ıncı maddesinde belirtilen belgeler sözleşme aşamasında idareye sunulacaktır." ifadesine yer verildiği, Teknik Şartname'de engelli salıncak gruplarına ilişkin olarak "Kesitler örnektir. Benzeri ve dengi ürünler kabul edilecektir." ifadesinin yer aldığı, sözleşmenin imzalanması aşamasında taraflarınca idareye sunulan belgelerin dengi ürünlere ait belgeler olduğu, sunulan belgelerin Teknik Şartname'deki "Özürlü salıncak oyun grubu çocuk oyun grupları güvenlik şartlarına göre testten geçmiş ve salıncak oturağının kendisine ait TS EN1176-2 sertifikasına sahip olacaktır." kriterine uygun olduğu, bu nedenle sunulan belgelerin kabul edilmemesinin açıkça yasaya aykırılık teşkil ettiği, engelli oyun grubuna ilişkin sunulan belgeler ile teknik dokümanların Teknik Şartname'ye uygun olduğu, taraflarınca sunulan salıncağın Teknik Şartname'de düzenlenen salıncağın muadili, hatta daha gelişmiş bir ürün olduğu, idarece TSE standardı bulunmayan bir ürünün sunulmadığı gerekçesi ile sözleşme imzalanmamasının hukuka aykırı olduğu, yine İdari Şartname'nin 7'nci maddesi ile Teknik Şartname'de "TS EN1176-2 sertifikası" istenilmiş olup, sözkonusu sertifikanın sadece ahşap çocuk oyun grupları için verildiği, engelli metal salıncak sepeti için söz konusu TSE belgesinin verilmediği, bu hususun Türk Standartları Enstitüsünden öğrenilebileceği, öte yandan birim fiyat teklif cetvelinin 4 nolu başlığı altında uyuşmazlık konusu Engelli Tipi Ahşap Salıncaktan 4 takım alınacağının düzenlendiği, firmalarınca da ahşap salıncak için teklif verildiği, sonuç olarak birim fiyat teklif cetvelindeki ahşap salıncak ifadesi, engelli tipi ahşap çocuk oyun grubu görselindeki salıncak tipinin belirttikleri şekilde olması ve TS E1176-2 standardının idarenin ifade ettiği metal engelli oyun grubu için verilememesi durumları dikkate alındığında taraflarınca verilen teklif ve sözleşme imzalanması aşamasında sunulan belgelerin ihale dokümanına uygun sunulduğunu gösterdiği, bu nedenle firmaları ile sözleşme imzalanması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği,

2)2015/29827 İKN'li ihalenin firmaları üzerinde kaldığı ve idarece sözleşmeye davet edildikleri, 4734 sayılı Kanun’un 10'uncu maddesi kapsamında verilen taahhütnamede yer alan tevsik edici belgelerin tamamının 10 günlük yasal süresi içinde idareye sunulduğu, ancak idarece, Teknik Şartname'de belirtilen engelli tipi salıncağa ilişkin verilen kesitler ile buna ilişkin belgelerin "benzeri veya dengi" kriterini sağlamadığı gerekçesi ile kendileri ile sözleşme imzalanmadığı ifade edilerek ihalenin iptaline karar verildiği, iptal yazısı ile birlikte 4734 sayılı Kanun’un 44'üncü maddesine göre işlem yapılacağının bildirildiği, aynı zamanda henüz yazı tebliğ edilmeden teminatlarının irat kaydedilmesi için Bankaya yazı yazıldığı, anılan Kanun’un 44 ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 4'üncü maddesi hükümlerine göre idarece gerçekleştirilen ihale işlemi henüz şikayet süreci tamamlanmış, dolayısıyla kesinleşmemiş bir karar olduğundan bu aşamada teminatlarının irat kaydedilmesi işleminin yasaya aykırılık teşkil ettiği, Kanun’un 55'nci maddesinin son fıkrası uyarınca Kamu İhale Kurumunca nihai karar verilinceye kadar idarece sözleşme imzalanamayacağı, bu hükümden hareketle idarece verilen ihale kararlarının Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması durumunda ihale işlemlerinin kesinleşmediği, dolayısıyla firmalarının geçici teminatının irat kaydedilmesi için bankaya yazı yazılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ihale işlemleri kesinleşmeden teminatlarının irat kaydedilmesi için idarece bankaya yazı yazılmasının aynı zamanda anılan Kanun’un 61'inci maddesi anlamında idare görevlilerinin hukuki sorumluluğunu gerektirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 27.05.2015 tarih ve 45352 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2015 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 24.06.2015 tarih ve 2015/UM.I-1729 sayılı Kurul kararı ile 1’inci iddiaya ilişkin olarak;

“…

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’nci maddesinde “7.5.3.2. TS 12427 (Satış sonrası hizmet yeterlilik belgesi)

Yerli Malı Belgesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin zeyilname ile değiştirilen “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Teknik Şartnamenin Genel Özellikler Başlıklı 6. maddesinde belirtilen belgeler sözleşme aşamasında idareye sunulacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin zeyilname ile değiştirilen 6’ncı maddesinde “Tüm ürünler Model Bazında TS EN 1176-1, 1176-2, 1176-3, 1176-6, 1176-11 Kalite Belgesi’ne sahip olacaktır. Yüklenici sözleşme aşamasında model bazında onaylı belgeler ile onaylı kroki ve onaylı çizim v.b. dokümanları idareye vermek zorundadır. Söz konusu belgeler sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmediği takdirde, yüklenici ile sözleşme imzalanmayacak olup yüklenici hakkında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 46’ncı maddesinde “Teknik Şartname’de; idaremizin almayı amaçladığı Oyun grupları ve salıncaklara ait teknik özellikler, teknik çizimler, kesitler vb. detaylar örnek olarak belirtilmiştir. İdaremiz; oluşturduğumuz teknik şartnamede yazılı esaslara ve aktivitelere uymak şartıyla benzeri görüntüde “veya dengi” ürünleri alabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca Teknik Şartname’de engelli tipi salıncağa ilişkin ''30x30x15 mm profilden 1000x1000 mm kare şeklinde örülen platform üst yüzeyi 2 mm baklava desenli dkp sac ile kapatılacaktır. 3 cephesi 27’lik boru ile 50 cm yüksekliğinde korkuluk örülerek 1 cephesine kapı ve rampa yapılacaktır. Rampa 30x30x1.5 mm profilden yapılırken üzeri dkp sac ile kapatılacaktır. Toplam yüksekliği 1850 mm olan arabalı salıncağın taşıyıcı ana boruları 0 34 mm’lik SDM borudan yapılarak rulmanlı mafsal sistemiyle eksenel hareket yapmalıdır. Kapı kilitleme sistemi iki taraflı olup kullanılan kapı sabitleme zincirin 5 mm’lik kalibre minimum 310 N/mm2 çekme gerilimine sahip daldırma galvaniz olması gerekmektedir.

120x120x3 mm profilden 4000 mm boyunda üretilmiş yatay ana taşıyıcı direğin uç kısımlarına 100x100x3 mm profilden 400 mm uzunluğundaki bir ucu kapalı profillerle dikeyde 30 derece açı yapacak şekilde çapraz taşıyıcı elemanları gazaltı kaynağı yöntemiyle birleştirilecektir. Yatay ana taşıyıcı üzerinde 8 mm platineden sepetlerin rulmanlı montajı için kulaklar bulunacaktır.

Salıncakta yer alan metal aksam kumlama işlemine tabı tutularak elektro statik toz boya yöntemi ile boyanacaktır. Salıncakta yer alan yatay taşıyıcı ayakların 100x100 mm profile sıkı geçecek şekilde ithal sarı çam keresteden imal edilip emprenye işlemine tabi tutulması gerekmektedir.” şeklinde teknik özelliklere yer verilerek “Kesitler örnektir. Benzeri ve dengi ürünler kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarda aktarılan doküman düzenlemelerinin incelenmesi neticesinde, İdari Şartname’de, Teknik Şartnamenin 6’ıncı maddesinde belirtilen belgelerin sözleşme aşamasında idareye sunulacağının belirtildiği, buna ilişkin olarak idarece kalite ve standarda ilişkin belgelerde model bazında belirleme yapıldığı ve Teknik Şartname’nin 6’ıncı maddesinde tüm ürünlerin Model Bazında TS EN 1176-1, 1176-2, 1176-3, 1176-6, 1176-11 Kalite Belgesine sahip olacağının düzenlendiği, yüklenicinin sözleşme aşamasında model bazında onaylı belgeler ile onaylı kroki ve onaylı çizim v.b. dokümanları idareye vermek zorunda olduğu, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmediği takdirde, yüklenici ile sözleşme imzalanmayacağı ve yüklenici hakkında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

…

Buna göre idarece başvuru sahibinin teklifinin, engelli oyun grubuna ait kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunulmadığı gerekçesi ile değil, “Teknik şartnamede belirtilen Engelli Tipi Salıncağa ilişkin “Kesitler örnektir. Benzeri ve dengi ürünler kabul edilecektir.” hükmüne istinaden isteklinin sunduğu Model No:CA 124 no lu ürüne ait dokümanlar idaremizce istenen ve teknik detayları ayrıntılı biçimde belirtilen ürünün benzeri veya dengi olmadığı için uygun bulunmamıştır.” gerekçesi ile uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda başvuru sahibi tarafından teklif edilen Engelli Tipi Salıncağa ilişkin Model No:CA 124 no’lu belgede yer alan teknik özelliklerin idarece Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncağa ilişkin teknik detay ve özellikler ile uyumlu olup olmadığı veya benzeri ve/veya dengi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği hususlarında, belgeyi onaylayan TSE İzmir Belgelendirme Müdürlüğünden 04.06.2015 tarih ve 11400 sayılı yazımız ile görüş istenmiştir.

TSE İzmir Belgelendirme Müdürlüğünün 15.06.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2015 tarihli ve 237572 sayılı cevabi yazısında ise “…Şikayete muhatap Cemer Kent Ekipmanları San. Ltd. Şti.’nin CA 124 kodlu iki koltuklu engelli modelinin teknik çizimleri ile şikayete esas teknik şartnamede istenen özelliklerin birbiriyle örtüşmediği görüşü hasıl olmuş olup, yine teknik şartnamede belirtilen özellikler ile dengi ürünlerin birbirlerini karşılayıp karşılamadığına teknik resimler üzerinden karar verilmesi mümkün görülmemektedir.” bilgisi verilmiştir.

Buna göre başvuru sahibi Metod Eğitim Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti.nin yetkili satıcılığını yaptığı Cemer Kent Ekipmanları San. Tic. Ltd. Şti.ne ait model no CA 124 model belgelendirmesi ek belge formunu onaylayan TSE İzmir Belgelendirme Müdürlüğünün 10.06.2015 tarihli yazısından, söz konusu belgede yer alan Engelli Tipi Salıncağa ilişkin teknik çizimler ile Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncağa ilişkin teknik detay ve özelliklerin birbiriyle örtüşmediği belirtilmiştir.

Öte yandan Teknik Şartname’nin 46’ncı maddesinde, oyun grupları ve salıncaklara ait teknik özellikler, teknik çizimler, kesitler vb. detayların örnek olarak belirtildiği, isteklilerin Teknik Şartname’de yazılı esaslara ve aktivitelere uymak şartıyla benzeri görüntüde “veya dengi” ürünleri sunabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu kapsamda model No CA 124 no’lu belgede yer alan Engelli Tipi Salıncağa ilişkin teknik çizimlerin Teknik Şartname’de istenen özellikleri karşılamadığı hususunun TSE İzmir Belgelendirme Müdürlüğünün yazısından açıkça anlaşıldığı, yukarda aktarılan doküman düzenlemelerinde, Teknik Şartname‘de yer alan yazılı esaslara ve aktivitelere uymayan bir ürünün “benzeri görüntüde “veya dengi” ürün kapsamına” giremeyeceğinin belirtildiği, kaldı ki Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncak modelinin arabalı salıncak olduğu, tekerlekli sandalye ile birlikte salıncağa çıkılabilmesi için salıncağın bir cephesine kapı ve rampa yapılacağının belirtildiği, bu düzenlemedeki asıl amacın, engellinin yardım almaksızın tek başına salıncağı kullanabilmesi olduğu, oysa başvuru sahibi tarafından sunulan belgede yer alan çizimlerde böyle bir özelliğin bulunmadığının açıkça görüldüğü, buna göre söz konusu belgede yer alan ürünün, Teknik Şartname’de yazılı esaslara ve aktivitelere uymak şartıyla benzeri görüntüde “veya dengi” ürün kapsamına girmediği sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle başvuru sahibi tarafından sunulan model No CA 124 no’lu belgede yer alan Engelli Tipi Salıncağa ilişkin teknik çizimlerin Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncağa ilişkin teknik detay ve özellikler ile örtüşmediği, bunun sonucu olarak Teknik Şartname’de yazılı esaslara ve aktivitelere uymak şartıyla benzeri görüntüde “veya dengi” ürün kapsamına da girmediği anlaşılmış olup, idarenin, başvuru sahibinin sözleşme aşamasında sunduğu belgelerin uygun olmadığına ilişkin değerlendirmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

…

4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 18.09.2015 tarihli ve E:2015/2040, K:2015/1218 sayılı kararda;

“TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'nün görüş yazısından, davacının sunduğu ürünün çizimlerinin Teknik Şartnamedeki ürünle birebir aynı olmadığının, dengi ürün olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunda ise teknik resimler üzerinden karar verilemeyeceğinin anlaşılması gerekmektedir. O halde, davacının sunduğu ürünün Teknik Şartnamedeki ürünle aynı olmamasına karşın dengi ürün kapsamında olup olmadığı noktasında bir incelemeye girişilmesi gerekirken, bu noktada Kamu İhale Kurulunca davacının sunduğu ürünün -görüş yazısından yola çıkılarak- zaten Teknik Şartname'de yer alan şartları taşımaması sebebiyle dengi ürün olarak da kabul edilemeyeceği görüşünün benimsendiği görülmüştür. Oysa ki, TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'nün görüş yazısından açıkça davacının sunduğu ürünün Teknik Şartname'de aranan özellikleri taşımadığı anlamını çıkarmanın mümkün olmadığı görülmektedir. Görüş yazısına göre, Teknik Şartname'de yer alan örnek çizimlerle davacının ürününün birebir aynı olmadığına vurgu yapıldığı, zira görüş yazısının devamında davacının sunduğu ürünün dengi ürün olup olamayacağı noktasında bir değerlendirme yapılamayacağı da ortaya konularak aslında sunulan üründe Teknik Şartname'de aranan özelliklerin tam olarak bulunup bulunmadığı noktasında değerlendirme yapılamadığının belirtilmek istendiği görülmektedir. Öte yandan, Kurul her ne kadar resen yaptığı değerlendirme ile ürünün taşıması gereken rampa ve kapı gibi özelliklerinin zaten bulunmadığını belirterek dengi ürün olmadığını ileri sürmekte ise de, dosyada yer alan teknik çizimler incelendiğinde bu hususun da ancak konunun uzmanı kişilerce ortaya konulabileceği, zira TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'nce dahi bu noktada bir değerlendirmeye girişilmediği görüldüğünden, davalı idarece eksik inceleme neticesinde dava konusu işlemin tesis edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda, davacının sunduğu CA 124 model Engelli Tipi Salıncağa ilişkin ürünün Teknik Şartname'de belirtilen "dengi ürün" kapsamında olup olmadığı noktasında sağlıklı bir sonucuna ulaşılabilmesi için davacının mevcut iddiaları da göz önünde bulundurulmak suretiyle konunun uzmanlarına inceleme yaptırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken bu yola başvurulmadan davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik olarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Öte yandan, davacı şikayet süreci tamamlanmadan teminatının irat kaydedilemeyeceğini ileri sürmekte ve bu yönde açık bir mevzuat hükmü bulunmadığından Kamu İhale Kurumunca hukuka uygun bir biçimde davacının bu iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiş ise de, yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere davacının sözleşme aşamasında idareye sunduğu ürünün "dengi ürün" olup olmadığının Kurulca yaptırılacak teknik inceleme sonucunda ortaya konulması ve çıkacak sonuca göre Kurulca teminatın irat kaydedilmesi hususunda bir karar alınması gerektiğinden, bu aşamada teminatın irat kaydedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında bir değerlendirme yapılamamaktadır.”gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararı gereğince alınan 05.11.2015 tarih ve 2015/MK-463 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 24.06.2015 tarihli ve 2015/UM.I-1729 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının yeniden incelenmesine” karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

05.11.2015 tarih ve 2015/MK-463 sayılı Kurul kararı gereğince yeniden esasın incelenmesine geçilerek yapılan inceleme neticesinde;

Başvuru sahibinin iddiası doğrultusunda 18.11.2015 tarih ve 2340 sayılı yazımız ile akademik bir kuruluştan “başvuru sahibi Metod Eğitim Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan engelli tipi salıncağa ilişkin Model No:CA 124 no’lu belgede belirtilen teknik özellikler göz önüne alındığında; anılan firma tarafından sunulan söz konusu ürüne ait belgede yer alan özelliklerin, idarece Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncağa ilişkin teknik detay ve özelliklerin benzeri ve/veya dengi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği” hususunda görüş istenmiştir.

Akademik kuruluşun 30.11.2015 tarih ve 93110 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2015 tarih ve 9439 sayılı yazısı ile “Çocukların oyun gruplarına ilişkin teknik özellikler ve standartlar TSE 1176’da yer almaktadır. Ülkemizde çocuk oyun grupları ve engelli çocuklara salıncak üreten firmaların da bu standartları kullandığı görülmektedir. Bu kapsamda Avrupa Birliği (AB) ülkeleri de çocuk oyun gruplarına ve engelli çocukların oyun parkı ürünlerinde aynı standartları EN 1176-2 sertifikasyonu ile hazırlamaktadır. Fransa ve İsveç gibi ülkelerde engelli salıncağının EN 1176 sayılı (ülkemizde de aynı sayılı) standartlara göre hazırlandığı görülmektedir.

Şikayete konu olan duruma ilişkin yukarda belirtilen standartlar temelinde engelli tipi salıncağının da ilgili maddede (1176-2) yer alan standartlara göre üretilmesi beklenmektedir. Bu bağlamda engelli tipi salıncağa ilişkin Model No:CA124 no’lu belgede belirtilen teknik özellikler göz önüne alındığında ürünün ülkemiz ve AB standartlarına (TSE/EN 1176) göre hazırlanması gerekmektedir. TSE/EN 1176 standartlarını karşılamayan ürünler “benzeri ve/veya dengi ürün” olarak kabul edilemez ve engelli tipi salıncak olarak kullanılmamalıdır.” bilgisi verilmiştir.

İdarece başvuru sahibinin teklifinin, engelli oyun grubuna ait kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunulmadığı gerekçesi ile değil, “Teknik şartnamede belirtilen Engelli Tipi Salıncağa ilişkin “Kesitler örnektir. Benzeri ve dengi ürünler kabul edilecektir.” hükmüne istinaden isteklinin sunduğu Model No:CA 124 no’lu ürüne ait dokümanlar idaremizce istenen ve teknik detayları ayrıntılı biçimde belirtilen ürünün benzeri veya dengi olmadığı için uygun bulunmamıştır.” gerekçesi ile uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı,

Bu anlamda konu ile ilgili olarak daha öncesinde belgeyi onaylayan TSE İzmir Belgelendirme Müdürlüğünden başvuru sahibi tarafından teklif edilen engelli tipi salıncağa ilişkin model no:CA 124 no’lu belgede yer alan teknik özelliklerin idarece Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncağa ilişkin teknik detay ve özellikler ile uyumlu olup olmadığı veya benzeri ve/veya dengi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği hususlarında görüş istendiği,

TSE İzmir Belgelendirme Müdürlüğünden alınan 10.06.2015 tarihli ve 237572 sayılı görüş yazısında “…Şikayete muhatap Cemer Kent Ekipmanları San. Ltd. Şti.’nin CA 124 kodlu iki koltuklu engelli modelinin teknik çizimleri ile şikayete esas teknik şartnamede istenen özelliklerin birbiriyle örtüşmediği görüşü hasıl olmuş olup, yine teknik şartnamede belirtilen özellikler ile dengi ürünlerin birbirlerini karşılayıp karşılamadığına teknik resimler üzerinden karar verilmesi mümkün görülmemektedir.” bilgisi verildiği anlaşılmıştır.

Ancak akademik kuruluşun 25.11.2015 tarih ve 9439 sayılı yazısında “benzeri ve/veya dengi ürün” hususunun, TSE/EN 1176 standardını taşıyıp taşımadığı hususu ile ilişkilendirildiği, model no: CA 124 model belgelendirmesi ek formunda yer alan çizim ve teknik özelliklerin şikayete konu ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan engelli tipi salıncağa ait teknik özelliklerin benzeri ve/veya dengi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği hususuna ilişkin bir değerlendirmede bulunulmadığı, başka bir ifade ile çizim ve teknik özelliklere ilişkin bir karşılaştırma yapılmadığı, işin esasına girilerek teknik detay ve özelliklere bakılmadan ürünün TSE/EN 1176 standardını karşılayıp karşılamadığına göre benzeri ve/veya dengi ürün kavramının eşleştirildiği,

Bu anlamda Mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmediği, zira Mahkeme kararının gerekçesinde “dosyada yer alan teknik çizimler incelendiğinde bu hususun da ancak konunun uzmanı kişilerce ortaya konulabileceği” gerekçesi ile kararın iptaline karar verildiği, ayrıca idarece başvuru sahibinin teklifinin engelli oyun grubuna ait kalite ve standarda ilişkin belgelerin sunulmadığı gerekçesi ile değil, “Teknik şartnamede belirtilen Engelli Tipi Salıncağa ilişkin “Kesitler örnektir. Benzeri ve dengi ürünler kabul edilecektir.” hükmüne istinaden isteklinin sunduğu Model No:CA 124 no lu ürüne ait dokümanların idarece istenen ve teknik detayları ayrıntılı biçimde belirtilen ürünün benzeri veya dengi olmadığı için uygun bulunmadığı hususları dikkate alındığında akademik kuruluşa 08.12.2015 tarih ve 23432 sayılı yazı ile “…Anılan Mahkeme kararındaki gerekçeler ve Türk Standartları Enstitüsünün ilgi (b) de yer alan görüşü de dikkate alınarak Metod Eğitim Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan engelli tipi salıncağa ilişkin Model No:CA 124 no’lu belgede belirtilen teknik özelliklerin, idarece Teknik Şartname’de düzenlenen engelli tipi salıncağa ilişkin teknik detay ve özelliklerin benzeri ve/veya dengi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği hususunun tarafınızca tekrar değerlendirilmesi” hususunda ikinci bir yazı yazılmıştır.

Akademik kuruluşun 17.12.2015 tarih ve 97642 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2015 tarihli yazısında ise “Üniversitemiz Engelliler Araştırma Enstitüsü….yapmış olduğu inceleme sonucunda; ilgi yazınızda belirtilen şikayete muhatap Cemer Kent Ekipmanlarının CA 124 kodlu engelli tipi salıncak modelinin teknik çizimleri ile şikayete esas teknik şartnamede istenen özelliklerin birbiriyle uyumlu olmadığı ve sunulan ürünün dengi kapsamında kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.” şeklinde görüş verilmiştir.

Netice itibariyle şikayete konu ihalede başvuru sahibi tarafından, engelli tipi salıncak modeli ile ilgili olarak Cemer Kent Ekipmanları San. Ltd. Şti.’nin model no:CA 124 model belgelendirmesi ek formu, anılan belge ile ilgili TS EN 1176-2 standardı ve Cemer Kent Ekipmanları San. Ltd. Şti. tarafından başvuru sahibi adına düzenlenen yetkili satıcılık belgesinin sunulduğu, ancak akademik kuruluşun 11.12.2015 tarihli görüşünden başvuru sahibi tarafından sunulan model no:CA 124 kodlu engelli tipi salıncak modelinin teknik çizimleri ile şikayete esas teknik şartnamede istenen özelliklerin birbiriyle uyumlu olmadığı ve sunulan ürünün dengi kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilmiş olup, idarenin, başvuru sahibinin sözleşme aşamasında sunduğu belgelerin uygun olmadığına ilişkin değerlendirmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiası:

Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 18.09.2015 tarihli ve E:2015/2040, K:2015/1218 sayılı kararda başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak “Öte yandan, davacı şikayet süreci tamamlanmadan teminatının irat kaydedilemeyeceğini ileri sürmekte ve bu yönde açık bir mevzuat hükmü bulunmadığından Kamu İhale Kurumunca hukuka uygun bir biçimde davacının bu iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiş ise de, yukarıda ayrıntısı açıklandığı üzere davacının sözleşme aşamasında idareye sunduğu ürünün "dengi ürün" olup olmadığının Kurulca yaptırılacak teknik inceleme sonucunda ortaya konulması ve çıkacak sonuca göre Kurulca teminatın irat kaydedilmesi hususunda bir karar alınması gerektiğinden, bu aşamada teminatın irat kaydedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında bir değerlendirme yapılamamaktadır.” şeklinde karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı gereğince yeniden yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak, anılan istekli tarafından sunulan model no:CA 124 kodlu engelli tipi salıncak modelinin teknik çizimleri ile şikayete esas teknik şartnamede istenen özelliklerin birbiriyle uyumlu olmadığı ve sunulan ürünün dengi kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilmiş olup, idarenin, başvuru sahibinin sözleşme aşamasında sunduğu belgelerin uygun olmadığına ilişkin değerlendirmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Buna göre başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak yapılan inceleme neticesinde,

İdari Şartname’nin zeyilname ile değiştirilen “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde, Teknik Şartnamenin 6’ıncı maddesinde belirtilen belgelerin sözleşme aşamasında idareye sunulacağı, Teknik Şartname’nin zeyilname ile değiştirilen 6’ıncı maddesinde ise tüm ürünlerin Model Bazında TS EN 1176-1, 1176-2, 1176-3, 1176-6, 1176-11 Kalite Belgesine sahip olacağı, yüklenicinin sözleşme aşamasında model bazında onaylı belgeler ile onaylı kroki ve onaylı çizim v.b. dokümanları idareye vermek zorunda olduğu, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye verilmediği takdirde, yüklenici ile sözleşme imzalanmayacağı ve yüklenici hakkında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği,

17.04.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Metod Eğitim Hizmetleri Tic. ve San. Ltd. Şti.ne ait teklifin uygun ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakılmasına karar verildiği, 11.05.2015 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, başvuru sahibi tarafından 21.05.2015 tarihli yazı ekinde sözleşmeye ait evrakların sunulduğu,

İdarenin 21.05.2015 tarihli ve 440 sayılı yazısı ile “…Teknik şartnamede belirtilen Engelli Tipi Salıncağa ilişkin “Kesitler örnektir. Benzeri ve dengi ürünler kabul edilecektir.” hükmüne istinaden isteklinin sunduğu Model No:CA 124 no lu ürüne ait dokümanlar idaremizce istenen ve teknik detayları ayrıntılı biçimde belirtilen ürünün benzeri veya dengi olmadığı için uygun bulunmamıştır. Bu nedenle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu başlıklı 44. maddesi hükümlerine istinaden gerekli işlemlerin yerine getirilmesi uygun görülmüştür…” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin geçici teminatının irad kaydına yönelik işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu kapsamda idarece, başvuru sahibinin sözleşme aşamasında sunduğu belgelerin uygun olmadığı tespiti neticesinde anılan Kanunun 44’üncü maddesi gereğince başvuru sahibinin geçici teminatının irat kaydına yönelik işlemlerin başlatılmasında bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin, idarece gerçekleştirilen ihale işlemi henüz şikayet süreci tamamlanmış, dolayısıyla kesinleşmemiş bir karar olduğundan bu aşamada teminatlarının irat kaydedilmesi işleminin yasaya aykırılık teşkil ettiği, Kanun’un 55'nci maddesinin son fıkrası uyarınca Kamu İhale Kurumunca nihai karar verilinceye kadar idarece sözleşme imzalanamayacağı, bu hükümden hareketle idarece verilen ihale kararlarının Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılması durumunda ihale işlemlerinin kesinleşmediği, dolayısıyla firmalarının geçici teminatının irat kaydedilmesi için bankaya yazı yazılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede,

Kamu ihale mevzuatında geçici teminatın irat kaydı için şikayet sürecinin tamamlanmış olması gerektiği yönünde bir hüküm bulunmadığı, öte yandan şikayet aşamasında Kamu İhale Kurumunca nihai karar verilinceye kadar sözleşme imzalanamayacağına ilişkin hüküm kıyasen burada uygulanamayacağından, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi