KİK Kararı: 2015/UM.I-1870 (1 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/040
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 01.07.2015
Karar No : 2015/UM.I-1870 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Bioland Medikal İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.,

Karapınar Mah. 1165 Cad. 7/1 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

13 Mart Mahallesi 46. Cadde 8. Sokak Ali Hansoy Plaza No: 4 47100 MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/43548İhale Kayıt Numaralı “Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 28.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı” ihalesine ilişkin olarak Bioland Medikal İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.nin 22.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.06.2015 tarih ve 47698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1470 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1.Kısım Hemogram alımına ilişkin Teknik Şartname’nin ilk halinde 18 parametre cihazlar istendiği sonrasında düzenlenen iki adet zeyilname ile 18 parametre cihazlarla ihaleye katılmanın engellendiği, 18 parametre çalışan bütün cihazların WBC, NE%, LY%, MO%, NE sayısı, LY sayısı, MO sayısı, RBC, HGB, HCT, MCV, MCH, MCHC, RDW, PLT, MPV, PCT, PDW parametrelerinden ibaret olduğu, NRBC parametresinin olmadığı; zeyilnamelerde parametre isimleri yazılırken 18 parametreli cihazlarda rutin olarak çalışan NE%, LY%, MO% testlerinin yazılmayarak, rekabeti engelleyici ve Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2015/9 nolu Genelgesine aykırı bir biçimde NRBC parametresinin yazıldığı ve bunun da Sysmex firmasına avantaj sağladığı,

1. Kısıma ilişkin Teknik Şartname’nin C.1. maddesinde cihazların en az 18 parametre çalışması istenmesine rağmen 2’nci Zeyilname ile Teknik Şartname’nin C.2.’nci maddesinde 16 parametre sayılmasının Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki saydamlık ilkesine aykırı olduğu,

Midyat Devlet Hastanesi’nin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2015/9 nolu Genelgesi’nde belirtilen A ve B sınıflarına giren bir hastane olmadığı, bu sebeple hastaneye 18 parametre çalışabilen cihaz dışında bir cihaz alınamayacağı, 1. Kısıma ilişkin Teknik Şartname’nin C1, C2 ve C5 maddeleri ile Zeyilnameler anılan Genelge’ye aykırı olduğundan 18 parametre ile çalışan cihazlar açısından rekabetin sınırlandığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12‘nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir...”hükmü,

1.Kısım Homogram Cihazı Teknik Şartnamesi’nin zeyilnameler ile değişik, “Kit İle Verilecek Cihazların Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “C.1. Grup 1 içinde adı geçen Kızıltepe Devlet Hastanesi merkez laboratuarı için toplam saatteki hızı 160 numune/saat olan en az 50 numune yüklemeli iki adet hemogram cihazı kurulacaktır. Mardin Devlet Hastanesi merkez laboratuarı için toplam saatteki hızı 160 numune/saat olan en az 50 numune yükleme kapasiteli iki adet hemogram cihazı, Kızıltepe ve Mardin devlet hastanesi acil laboratuarı için saatteki hızı en az 50 numune/saat olan birer adet hemogram cihazı kurulacaktır.

Mardin Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi merkez laboratuarı için saatteki hızı en az 70 numune/saat olan en az 18 parametre çalışabilen bir adet 50 numune yükleme kapasiteli hemogram cihazı, acil laboratuarı için en az 18 parametre çalışabilen hızı en az 30 numune/saat olmak üzere bir adet hemogram cihazı kurulacaktır.

Midyat devlet Hastanesi merkez laboratuarı için saatteki hızı en az 70 numune/saat olan en az 18 parametre çalışabilen bir adet 50 numune yükleme kapasiteli hemogram cihazı, acil laboratuarı için en az 18 parametre çalışabilen hızı en az 30 numune/saat olmak üzere bir adet hemogram cihazı kurulacaktır.

Nusaybin Devlet Hastanesi merkez laboratuarı için toplam saatteki hızı 120 numune/saat olan en az 50 numune yükleme kapasiteli bir adet hemogram cihazı ve 20 numune yükleme kapasiteli 1 adet hemogram cihazı kurulacaktır. Acil laboratuarı için saatteki hızı en az 50 numune/saat olan bir adet hemogram cihazı kurulacaktır.

Grup 2 içinde adı geçen Mazıdağı, Derik, Savur, Dargeçit Devlet Hastaneleri ve Ömerli Entegre Hastanesi için hızı en az 60 numune/saat olan en az 18 parametre çalışabilen birer (1) adet hemogram cihazı kurulacaktır.

C.2. 50 numune yükleme kapasiteli cihazlarda WBC, NE sayısı, LY sayısı, MO sayısı, RBC, HGB, HCT, MCV, MCH, MCHC, RDW, PLT, NRBC, MPV, PCT, PDW değerlerini rutin olarak vermelidir. 20 numune yükleme kapasiteli cihazlarda WBC, NE sayısı, LY sayısı, MO sayısı, RBC, HGB, HCT, MCV, MCH, MCHC, RDW, PLT, MPV, PCT, PDW değerlerini rutin olarak vermelidir.

…

C.5. Tüm cihazlar otomatik yükleme sistemine sahip olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 13 adet ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin teklif sunmadığı, ihaleye katılan isteklilerden 2’sinin inceleme konusu 1. Kısım Hemogram Cihazı kısmına teklif verdiği, bir isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetten yüksek olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 28.05.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile Alice Medikal Sos. Hizm. Kırt. Taşım. Pet. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Vitromed Sağ. Ür. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na demonstrasyon yaptırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir. Ayrıca belirlenen kriterler belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtmemeli ve şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemelidir.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin dilekçesi ve idarenin şikâyete vermiş olduğu cevaptan, itirazen şikâyete konu cihazda aranacak parametrelerden NRBC (eritroblast) parametresine sahip cihazların, kan sayımı sonucunda kandaki çekirdekli eritrositlerin tanımlanmasına olanak sağladığı anlaşılmaktadır. İdarenin şikâyete vermiş olduğu cevaba bakıldığında klinisyenlerin talepleri sonucu hemogram cihazlarında NRBC parametresinin teknik şartnamede yer aldığı, zira kanda NRBC (çekirdekli eritrosit-eritroblast) görülmesinin yenidoğan ve yetişkinlerde bazı hastalıklar konusunda klinisyenlere yol gösterici olduğu ayrıca bu parametrenin tanımlanmadığı analizörlerde total lökosit ve lenfosit sayılarının özellikle yenidoğanlarda hatalı sonuçlara neden olabileceği görülmüştür.

Bu çerçevede; alım yapılacak cihazın hangi parametreleri içereceğinin; insan sağlığı ve idarenin ihtiyaçları göz önüne alındığında kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması kapsamında idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu değerlendirilmektedir.

İdare tarafından Teknik Şartname’nin C.1. maddesinde cihazların en az 18 parametre çalışması istenmesine rağmen 2’nci Zeyilname ile Teknik Şartname’nin C.2.’nci maddesinde 16 parametre sayılıp kalan 2 parametrenin belirtilmemesine ilişkin olarak;

İdare tarafından yapılan zeyilname ile 18 parametreli cihazlarda hangi parametrelerin rutin olarak verileceği sayılmış olup fazladan bir parametreye yer verilmeyip parametrelerden 16’sının sayıldığı görüldüğünden ayrıca itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan “18 parametre çalışan bütün cihazların WBC, NE%, LY%, MO%, NE sayısı, LY sayısı, MO sayısı, RBC, HGB, HCT, MCV, MCH, MCHC, RDW, PLT, MPV, PCT, PDW parametrelerinden ibaret olduğu” ifadesinden başvuru sahibi tarafından 18 parametreli cihazların açıkça hangi parametreleri içerdiğinin bilindiği anlaşıldığından iddianın bu yönüyle de haklı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; cihazlarda aranacak parametreler içerisinde NRBC parametresinin yer almasının Sysmex firmasına avantaj sağladığı iddiasıyla ilgili olarak; iddianın, teknik şartnamenin yalnızca anılan firmayı işaret etmesine yönelik olmaması ve şartnamenin açıkça hangi gerekçeyle firmaya avantaj sağladığının belirtilmemesinin yanı sıra teknik şartnamede yer alan bu özelliğin kaldırılması gerektiğinin uygun görülmesi durumunda idarenin ihtiyacı olduğunu öngördüğü, NRBC ölçümü yapabilen cihazların alımı imkânsız hale geleceğinden iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Teknik Şartname’nin C.5.’inci maddesi ile ilgili olarak; anılan maddenin yalnızca Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2015/9 Sayılı Genelgesi’ne aykırı olduğu iddia edilmekle birlikte maddenin hangi yönüyle uygun olmadığı açık ve net olarak ifade edilmediği ve somut bir aykırılık ortaya koyulmadığı anlaşıldığından ve yine anılan Genelgeye aykırılığı iddia edilen, cihazın ne kadar parametre çalıştırabileceğine ilişkin Teknik Şartname’nin C.1 ve C.2 maddelerinde yer alan düzenlemelerin verimlilik ve fonksiyonellik kapsamında idarenin ihtiyaçlarına göre kendi takdir ve sorumluluğunda olduğu değerlendirildiğinden 18 parametre ile çalışan cihazlar açısından rekabetin engellendiği kısmıyla beraber yerinde bulunmamıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; 1.Kısım Hemogram cihazına ilişkin Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu maddelerinde yer alan özelliklerin, hizmet alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği ve anılan kısma birden fazla teklif verildiği de göz önünde bulundurulduğunda rekabete engel bir husus oluşturmadığı anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikayet başvuru bedellerine ilişkin olarak “Yaklaşık maliyeti … Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk Lirasından İkimilyon yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk Lirasına kadar olanlarda Altıbin üçyüzseksenbir Türk Lirası … tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında ise “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibi isteklinin 1. Kısım Hemogram Cihazı’na ilişkin Teknik Şartname’ye itirazen şikayette bulunduğu, söz konusu kısma ilişkin yaklaşık maliyet tutarının 1.438.800,00 TL olduğu, bu tutara ilişkin yukarıda anılan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi ve Tebliğ açıklaması gereğince yatırılması gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 6.381,00 TL olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibince yatırılan 12.763,00 TL’nin fazladan yatırılan 6.382,00 TL’lik kısmının talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği iddiasının tamamen teknik içerikli olduğu, dolayısıyla Kurul çoğunluğunca teknik içerikli iddialar hakkında herhangi bir ilgili akademik kuruluş veya başka bir ilgili yerden teknik görüş alınmadan iddialar hakkında karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, Kuruma intikal eden itirazen şikayet başvurularındaki özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili konuların çözümü için, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 16.03.2009 tarih ve 2009/DK.D-36 sayılı Kurul Kararı ile kabul edilen “Teknik Görüş Alınmasına İlişkin Yönerge ile eki Teknik Görüş Tip Protokolü (Kamu)” uyarınca; ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulmakta ve bu hususa ilişkin ilgililere bilirkişi ücreti ödenmektedir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesine konu ettiği iddiasının tamamen teknik içerikli olduğu, dolayısıyla teknik içerikli iddialara ilişkin çözümün, 16.03.2009 tarih ve 2009/DK.D-36 sayılı Kurul Kararı ile kabul edilen “Teknik Görüş Alınmasına İlişkin Yönerge ile eki Teknik Görüş Tip Protokolü (Kamu)” uyarınca; ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin teknik görüşlerine başvurularak somut olarak ortaya konulması gerektiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, Mardin İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı Mal Alımı” ihalesinin birinci kısmına ilişkin yaklaşık maliyetin Sağlık Bakanlığı MKYS fiyatları esas alınarak toplam 1.438.800,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (13) adet ihale dokümanı satın alındığı, 28.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin birinci kısmına iki istekli tarafından teklif verildiği,

İhale komisyonunca ihalenin birinci kısmında tekliflerin geçerliliği yönünde yapılan incelemeye göre, bir isteklinin teklifinin “teklif bedeli yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihalede 1.425.600,00 TL bedelli tek teklifin geçerli teklif olarak kaldığı ve 28.05.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin birinci kısmının bu isteklinin üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı,

Anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalede (13) adet ihale dokümanı satın alındığı, 28.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin birinci kısmına iki istekli tarafından teklif verildiği ve 28.05.2015 tarihli ihale komisyonu kararı sonrasında Kurulca verilen karar uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin değişmediği, Kurul kararının uygulaması sırasında ihalenin birinci kısmında 1.425.600,00 TL bedelli tek teklifin geçerli teklif olarak kaldığı ve ihalenin bu kısmının da bu istekli üzerinde bırakıldığı ve bu teklifinin de yaklaşık maliyetin % 9,17 oranında altında kaldığı hususları ile,

4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmü birlikte el alındığında,

İhalenin birinci kısmında yeterli katılımın olmadığından rekabetin sağlanamadığı, bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden ihalenin birinci kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesine konu ettiği iddiasının teknik içerikli olduğu, dolayısıyla teknik içerikli iddiaya ilişkin çözümün, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin teknik görüşlerine başvurularak somut olarak ortaya konulması gerektiği, diğer yandan ihalenin şikayete konu birinci kısmında mevcut doküman düzenlenmesi ile satın alınan ihale dokümanı, verilen teklif sayısı ve bedelleri ile hesaplanan yaklaşık maliyet bedeli ve Kurul kararı bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu ihale hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesi üzerinden ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi