KİK Kararı: 2015/UH.IV-809

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/018
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 11.03.2015
Karar No : 2015/UH.IV-809 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan : Mahmut GÜRSES

Üyeler : II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. – MTC Tem. Otom. Yem. Kargo Dan. İnş. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Ziya Gökalp Mah. Atatürk Bulvarı Nasıroğlu İş Merkezi Kat: 6 No: 604 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmit Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü,

Ömerağa Mah. Abdurrahman Yüksel Cad. Belsa Plaza A Blok No: 9 41300 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/74091 İhale Kayıt Numaralı “Destek Personel” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmit Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 04.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Personel” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.02.2015 tarih ve 17391 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/552 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Engelli personel çalıştırılması için teklif verilen iş kaleminin tamamının tek bir iş kalemi personeli olmasının hizmetin ifasında iş kaybına neden olacağı, hizmetin aksamaması için alınacak ilave personelin bütçeye ek külfet getireceği, hizmetin ifasına engel olacağı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 25 kişilik “Veri Giriş- Raporlama Personeli” iş kaleminden 10 kişinin engelli personel olarak çalıştırılmasının öngörülmesi idarenin tasarrufunda olması gerekirken, bu hususun isteklilerce belirlenmesinin hizmetin aksamasına neden olacağı,

2. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, çalışan personelin ücretinde artış olması durumunda yüklenicinin bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının düzenlendiği, 46’ncı maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı ödeneceğinin düzenlendiği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında çalışan personelin ücretinde artış olması durumunda bu farkın yükleniciye ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemenin çelişkiye neden olduğu,

3. İhale dökümanında işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olarak belirlendiği, işe başlama tarihinin belli olmadığı, ihale onayı ve sözleşmenin imza sürecine göre değişkenlik göstereceğinin açık olduğu, bu durumun ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesinde yer alan açıklama gereğince, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında 30 günden daha kısa çalışma yapılması öngörülen aylar için (işçi x gün) üzerinden teklif alınması gerektiği, işin başlama tarihi ihale dokümanında açıkça belirtilmediğinden, belirlenen işe başlama tarihi her hangi bir ayın birinci gününe rastlamıyorsa, işin başlayacağı ve biteceği aylardaki öngörülen gün sayıları kadar idari şartnamenin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde (işçi x gün) üzerinden teklif bölümü oluşturulması gerektiği,

4. Teknik şartnamenin 7.13 ve 7.14’üncü maddeleri 11 Eylül 2014 tarihli ve 29116 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, bu durum bütçenizde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dahil edilmesi gerektiği sonucunu doğurduğu, o nedenle söz konusu hizmet alımında çalışacak personel sayısında bir azaltmaya gidilerek kendi içinde çözüme kavuşturulmak istenirse yine personelin sayısının değişmesinin gündeme gelebileceği, bununla beraber sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartname de imza altına alındığında idare ile yüklenici arasında muvazaalı bir durum oluşacağı, ve Kanun hükümlerine aykırı sözleşme imzalanmış olacağı,

5. Teknik Şartname’nin 6.4’üncü maddesinde, “Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği sorumluluğu yürürlükteki 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik çerçevesinde tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, iş sağlığı ve güvenliği kanununa göre çalışanı için gerekli eğitimleri verecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı, verilecek eğitimlerin hangi zamanlarda (mesai içi veya mesai dışında) verileceğine dair ihale dokümanında bir düzenleme yapılmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesinde yer alan, “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir” şeklindeki açıklama dikkate alındığında, teknik şartnamede yer alan eğitimin çalışma saatleri içerisinde veya çalışma saatleri dışında verileceği hakkında açık düzenleme yapılması, çalışma saatleri dışında eğitim verilecek olması halinde birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai için bölüm açılması ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde bu konuya yer verilmesi gerektiği,

6. Söz konusu hizmet alımının Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanan ilan tarihinin 04.07.2014, ihale tarihinin ise 04.08.2014 olduğu ihale üzerinde bırakılana isteklinin itirazına dayanak ettiği Danıştay 13. Dairesinin E:2014/481 sayılı kararının tarihinin 06.09.2014, bu karar istinaden değişen Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlük tarihinin 19.08.2014 olduğu, ihale üzerinde kalan istekli basiretli tacir olarak iyi niyetli davranması söz konusu olsaydı, ihale dokümanına itirazen şikâyet başvurusunda yasal süresi içerisinde (son teklif verme tarihinde 3 iş günü öncesine kadar) başvuruda bulunması gerektiği, bu haliyle süre yönünden reddedilmesi gereken bir itirazın söz konusu olduğu, adı geçen firmanın bu bilgiyi rekabet koşullarını düşünmeden kendi lehine kullandığı, ihaleye teklif veren tüm istekliler ile kendilerinin hak kaybına uğramalarına neden olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin başvurusu üzerine alınan kararın kendileri açısından hak kaybına neden olduğu Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan idarelerin sorumluluğunda olan eşitliğin sağlanmasından ve adaletten yoksun bir karar olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde; “b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmüne,

Bahsi geçen Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde; “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde; “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci ve altıncı iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde; “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne yer verilmiştir. Kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelenmesine ve bu konuda Kurulun görevli olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olup, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği düzenlenmiştir.

İzmit Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 04.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/74091 İKN’li “Destek Personel” ihalesine ilişkin olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Rota Hizmet Organizasyon San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, anılan istekli tarafından 12.12.2014 tarih ve 43126 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kamu İhale Kurulunun 31.12.2014 tarihli ve 2014/UH.III-4193 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı gereğince Rota Hizmet Organizasyon San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ihale komisyonunca 21.01.2015 tarihli kararla geçerli teklif sayılmış ve ihale bu istekli üzerinde bırakılmıştır. İhale komisyon kararı ihale yetkilisince 22.01.2015 tarihinde onaylanmıştır.

25.02.2015 tarihli ve 377 sayılı yazı ile III. İnceleme Dairesi Başkanlığından başvuru dilekçesinde öne sürülen iddiaların, aynı ihaleye ilişkin alınmış bulunan önceki Kurul kararlarında değerlendirilip değerlendirilmediği, söz konusu başvurunun Kurul kararına itiraz niteliği taşıyıp taşımadığı ve bahse konu dilekçede yeni bir hususun belirtilip belirtilmediği hususlarının bildirilmesi istenmiştir. III. İnceleme Dairesi Başkanlığının 25.02.2015 tarihli ve 499 sayılı yazısında başvuru sahibinin birinci ve altıncı iddiasının Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı belirtilmiştir.

Yapılan bu tespitler neticesinde başvuru sahibinin birinci ve altıncı iddiasının Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, Kurulun, karara bağladığı hususları itirazen şikâyet üzerine inceleme görevinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiası dökümana yönelik olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrası ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde, aday, istekli ve istekli olabileceklerin, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde istekli olabileceklerin, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, isteklilerin ise yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibi, teklif verdiği için istekli sıfatını haiz olduğu, başvuru sahibinin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuru ehliyetinin olmadığı, başvurunun dokümana yönelik olduğu, başvuru sahibinin istekli olduğu, dökümana yönelik başvuru ehliyetinin olmadığı,

İhale dokümanına yönelik şikâyetlerin, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın alındığı tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde teklif sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, başvuru sahibinin 21.07.2014 tarihinde doküman aldığı, bu tarihi takip eden 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.02.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvuru süresinin sona erdiği, gelinen aşama itibariyle 3 iş günlük sürenin de sona erdiği,

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasında yer alan hususun ilana, ilanın dokümana yansıyan bir hükmüne yönelik olduğu, bu konu ile ilgili olarak ilan tarihi olan 04.07.2014 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.02.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun görev, ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi