KİK Kararı: 2015/UH.III-58

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/002
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 07.01.2015
Karar No : 2015/UH.III-58
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti.,

Ankara Yolu Cad. Tüze İş Merkezi No : 36/15 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Orhangazi Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Camıkebır Mah. Dervısbey Cad. No:1 16800 Orhangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/137181 İhale Kayıt Numaralı “Çöp Atık Toplama, Nakli ve İbadethanelerin Temizlenmesi İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Orhangazi Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 27.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Atık Toplama, Nakli ve İbadethanelerin Temizlenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti. nin 21.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2014 tarih ve 42546 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3615 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’de ihale konusu işte kullanılması öngörülen araçların akaryakıt, amortisman, yedek parça, tamir-bakım, sermaye faizi, vergi, sigorta, nakil, montaj, demontaj vb. giderlerine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, söz konusu giderlerin yüklenici tarafından mı idare tarafından mı karşılanacağı hususunun ihale dokümanından anlaşılamadığı, ihale dokümanının mevcut haliyle sağlıklı teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

2. İhale dokümanında engelli personel çalıştırılmasına ilişkin düzenlemenin yer almadığı, bu hususun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesindeki açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde “Ödemeler hakediş onay tarihinden 90 gün sonra yapılacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, oysaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nin 42’nci maddesi uyarınca ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde yapılması gerektiği, ihale dokümanının mevzuata aykırı olduğu, ödeme süresinin uzun olmasının katılımı engelleyici nitelikte olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare 5 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) dir.” düzenlemesinin yer aldığı, oysaki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde ihtar süresinin 10 gün olarak düzenlendiği, ihale dokümanının bu yönüyle mevzuata aykırı olduğu,

5. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “İş kapsamında çalıştırılacak olan tüm personele aylık 26 gün üzerinden, günlük net 5 TL nakdi yemek ücreti verilecektir ve personelin bordrolarına işlenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, yemek ücretinin brüt olarak belirlenmesi gerekirken net olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 25.3. alt maddesinin 30 no’lu dipnotunda “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

…

(Personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir. Ayrıca kıst ay/artık gün sayısı ve bu süre içerisinde kaç gün yol-yemek bedeli verileceği ile aynı il sınırları içerisinde isteklinin birden fazla işyerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla sayıda işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece belirlenecek engelli işçi sayısı ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu da burada belirtilecektir.)

“25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

…

(Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.

Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir. Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.3. Malzeme giderleri:

…

(İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen malzeme giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu burada belirtilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.4. Diğer giderler:

…

(İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla teklif fiyata dahil olan diğer giderler bu maddede düzenlenebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

(2) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 12. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “Çöp atık toplama, nakli ve ibadethanelerin temizlenmesi işi” şeklinde belirlendiği, işin miktarı ve türünün 2.1.(b) maddesinde “3 yıl süre ve 170 personel ile çöp atık toplama, nakli ve ibadethanelerin temizlenmesi işi - temizlik hizmet alım işi” şeklinde belirlendiği,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2.

Araç-Ekipman

Adet

Durumu

Min. 32+2 m3 Hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu (Transfer Aracı)

1

Min 13+1 m3 Hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu

5

2 Adet Yüklenicinin Kendi Malı

7+1 m3 Hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu

5

2 Adet Yüklenicinin Kendi Malı

6 m3 Kapasiteli Vak. Yol Süpürme Aracı

2

1 Adet Yüklenicinin Kendi Malı

Min. 240 lt. Çöp Hazneli Elle Kumandalı Süpürge

3

Damperli Kamyonet (min. 5 Ton Taşıma Kapasiteli)

3

1 Adet Yüklenicinin Kendi Malı

Su Tankeri (Min.20 Ton Taş. Kap.)

2

1 Adet Yüklenicinin Kendi Malı

Su Tankeri (Min. 10 Ton Taş. Kap.

1

Konteyner Yıkama ve Dezenfekte Aracı (Geri Dön. Min. 150 Bar Ekstra Basınç Sistemli)

1

Kontrolör Aracı (Hafif Ticari, Camlıvan Tipi Min. 90 ps 2014 Model)

3

Mobil Yıkama ve Dezenfekte Aracı

1

1 Adet Yüklenicinin Kendi Malı

İstekliler; teklif dosyalarında yukardaki kendi malı olarak belirtilen araçların öz malı olduğunu belgeleyecektir. Yukarıda belirtilen araçların isteklinin kendi malı olması gerekmektedir. isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü ulaşım, Kik Katılım Payı, sigorta, vergi (KDV Hariç) ve benzeri giderler ile resim harç ve giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İş Kaleminin Adı

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

Çevre Mühendisi(Asgari Ücretin %200 Fazlası)

Ay

1

36

Amir (Asgari Ücretin %150 Fazlası)

Ay

1

36

Bölge Sorumlusu(Asgari Ücretin %100 Fazlası)

Ay

2

36

Şoför (Asgari Ücretin %50 Fazlası)

Ay

30

36

Temizlik İşçisi (Asgari Ücretin %50 Fazlası)

Ay

8

36

Düz İşçi (Asgari Ücretin %10 Fazlası)

Ay

128

36

ÇevreMühendisi (Asgari Ücretin %200 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

1

43,5

Amir (Asgari Ücretin %200 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

1

43,5

Bölge Sorumlusu (Asgari Ücretin %100 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

2

43,5

Şoför (Asgari Ücretin %50 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

30

43,5

Temizlik İşçisi (Asgari Ücretin %50 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

8

43,5

Düz İşçi (Asgari Ücretin %10 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

128

43,5

İş Kapsamında Çalıştırılacak Olan Tüm Personele Aylık 26 Gün Üzerinden, Günlük Net 5 TL Nakdi Yemek Ücreti Verilecektir ve Personelin Bordrolarına İşlenecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.%2” düzenlemesinin yer aldığı,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Çevre Mühendisi

AY

1,00

36

2

Amir

AY

1,00

36

3

Bölge Sorumlusu

AY

2,00

36

4

Şoför

AY

30,00

36

5

Temizlik İşçisi

AY

8,00

36

6

İşçi ( Düz )

AY

128,00

36

7

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri ( Çevre Mühendisi )

GÜN

1,00

43,5

8

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri ( Amir )

GÜN

1,00

43,5

9

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri ( Bölge Sorumlusu )

GÜN

2,00

43,5

10

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri (Şoför )

GÜN

30,00

43,5

11

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri (Temizlik İşçisi )

GÜN

8,00

43,5

12

Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri ( İşçi, Düz )

GÜN

128,00

43,5

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Min. 32+2 m3 HSÇK (Transfer Aracı) ÜCRETİ

GÜN

1.096

2

Min. 13+1 m3 HSÇK ÜCRETİ

GÜN

5.480

3

7+1 m3 HSÇK ÜCRETİ

GÜN

5.480

4

6 m3 Kapasiteli Vak. Yol Süpürme Aracı ÜCRETİ

GÜN

2.192

5

Min. 240lt Çöp Hazneli Elle Kumandalı Süpürge ÜCRETİ

GÜN

3.288

6

Damperli Kamyonet ÜCRETİ (Min. 5 Ton Taşıma Kapasiteli)

GÜN

3.288

7

Su Tankeri ÜCRETİ (Min. 20Ton Taş. Kap.)

GÜN

2.192

8

Su Tankeri ÜCRETİ (Min. 10Ton Taş. Kap )

GÜN

1.096

9

Konteyner Yıkama Aracı ÜCRETİ (Geri Dön. Min. 150Bar Ekstra Basınç Sistemli)

GÜN

360

10

Kontrolör Aracı ÜCRETİ (Panelvan Tipi Min. 90ps 2014 Mod.)

GÜN

3.288

11

Mobil Yıkama Ve Dezenfekte Aracı ÜCRETİ (İbadethaneler İçin)

GÜN

360

12

Çöp Konteyneri ( 800 Litre Galvenizli, Sıcak Daldırma )

ADET

1.800

13

Çöp Konteyneri ( 760 Litre Plastik )

ADET

300

14

Giyim Bedeli (Teknik Şartnamenin 35. Maddesine Göre)

ADET

1

şeklinde olduğu görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamındaki Birim Fiyat Tariflerinde ihale konusu işte kullanılması öngörülen her bir araç için “Birim fiyata dahil olan masraflar: aracın amortisman, yedek parça, tamir, bakım, yakıt, yağ, sigorta ve diğer giderler ile nakil, montaj, demontaj dahil” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Her ne kadar ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak söz konusu gider kalemlerinin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmaması mevzuatın yukarıda aktarılan açıklamalarına uygun olmasa da, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ve “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ihale konusu işte kullanılması öngörülen araçların tür ve miktarların belirtildiği, söz konusu araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı, ihale dokümanı kapsamındaki Birim Fiyat Tarifleri’nde de her bir aracın amortisman, yedek parça, tamir, bakım, yakıt, yağ, sigorta ve diğer giderler ile nakil, montaj ve demontaj giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun açık şekilde belirtildiği anlaşıldığından başvuruya konu edilen aykırılığın tekliflerin hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.22. (Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 3. md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 47. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 4. md.) Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

…

78.28. (Ek : 25/12/2013-28862 R.G./ 3. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 5. md.) İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü ulaşım, Kik Katılım Payı, sigorta, vergi (KDV Hariç) ve benzeri giderler ile resim harç ve giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İş Kaleminin Adı

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

Çevre Mühendisi(Asgari Ücretin %200 Fazlası)

Ay

1

36

Amir (Asgari Ücretin %150 Fazlası)

Ay

1

36

Bölge Sorumlusu(Asgari Ücretin %100 Fazlası)

Ay

2

36

Şoför (Asgari Ücretin %50 Fazlası)

Ay

30

36

Temizlik İşçisi (Asgari Ücretin %50 Fazlası)

Ay

8

36

Düz İşçi (Asgari Ücretin %10 Fazlası)

Ay

128

36

ÇevreMühendisi (Asgari Ücretin %200 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

1

43,5

Amir (Asgari Ücretin %200 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

1

43,5

Bölge Sorumlusu (Asgari Ücretin %100 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

2

43,5

Şoför (Asgari Ücretin %50 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

30

43,5

Temizlik İşçisi (Asgari Ücretin %50 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

8

43,5

Düz İşçi (Asgari Ücretin %10 Fazlası) - Ulusal Bayram ve Resmi Tatil Günleri

Gün

128

43,5

İş Kapsamında Çalıştırılacak Olan Tüm Personele Aylık 26 Gün Üzerinden, Günlük Net 5 TL Nakdi Yemek Ücreti Verilecektir ve Personelin Bordrolarına İşlenecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.%2” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede 170 personelin çalıştırılacağı anlaşılmış olup, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine, sayısına yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklama birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak toplam personel sayısının 170 olduğu, dolayısıyla söz konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, idarece İdari Şartname’de 4857 sayılı Kanun’da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun belirlenmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği halde ihale dokümanı düzenlemelerinin Tebliğ’in anılan maddesinde yer alan açıklamaya uygun olmadığı, ayrıca anılan Tebliğ maddesinde istekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedellerinin oluşturulacağı açıklaması dikkate alındığında, tekliflerin mevzuata uygun olarak hazırlanmasının ve değerlendirilmesinin bu açıdan mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Hakediş ödemelerine ilişkin olarak ihale dokümanının parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 22 nolu dipnotunda “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Orhangazi Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler Hakediş Onay Tarihinden 90 Gün Sonra Yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

Ancak söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nda hakedişin tahakkuka bağlanma zamanına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca tahakkukun 30 gün içinde bağlanması, tahakkukun bağlanmasını takip eden 30 gün içinde de ödeme yapılması gerekirken, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan ödemenin “Hakediş Onay Tarihinden 90 Gün Sonra” yapılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare 5 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %0,01 (on binde bir) dir. İşin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesih edilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde, uygulanacak ceza miktarı, sözleşme bedelinin %0,01 on (binde bir)'dir.

Sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı; %0,01 (on binde bir)'dir. Bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda en fazla 2 (iki) kez tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. işin yürütülmesi sırasında çıkan aksaklıklarla ilgili teknik şartnamede belirtilen cezalar ayriyeten kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Tip Sözleşme Tasarısı’nın aynı başlıklı maddesinde ise, İdare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin maddenin boş bırakılarak aşağıdaki dipnota atıf yapıldığı

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” görülmektedir.

Özetle, Tip Sözleşme Tasarısı’nda, idarece sözleşmenin yürütülmesi sırasında uygulanabilecek cezaların yine idare tarafından belirlenmek üzere boş bırakıldığı, maddenin dipnotunda işin süresinde bitirilmemesi durumuna yönelik olarak işin niteliğine uygun idari yaptırımların ne şekilde uygulanacağının belirtildiği, dipnotun 4’üncü bendinde de “…idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.” açıklamasının yer aldığı görülmüştür.

Dolayısıyla, Tip Sözleşme Tasarısı’nın, idarelere gerekli görülen hallerde sözleşmeye aykırılık hallerini belirlemekte serbesti tanıdığı, ancak uygulanacak yaptırımların usulüne ilişkin belli şartlar öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu şartlardan ilki, aykırılığın gerçekleşmesi durumunda, idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılmasıdır.

Sözleşme Tasarısı’nın incelenmesinden, Tip Sözleşme Tasarısı’nın dipnotunda yer alan ve sözleşmeye aykırı eylem halinde idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtarda bulunulması gerektiğini emreden düzenlemenin yer almadığı, söz konusu düzenlemede 5 günlük ihtar süresine yer verildiği anlaşılmıştır. Ancak, aynı Tasarı’nın 8’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin sözleşme tasarısına amir olduğu, diğer bir deyişle doküman düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunması durumunda sözleşmenin yürütülmesi sırasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemelerin öncelikle uygulanacağının açık bir biçimde ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Anılan Şartnamenin 54’üncü maddesinde sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile gereğinin yapılması için yükleniciye on günden az olmamak üzere süre verilmesi gerektiği yönünde genel bir düzenleme bulunmaktadır.

Dolayısıyla, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin öncelikle uygulanacağı açık olup, şikâyete konu Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde yükleniciye 5 gün süreli ihtarda bulunulmasını öngören düzenlemenin hiçbir istekli lehine avantaj yaratmayacağı ve tekliflerin verilmesine etkisinin olmadığı anlaşıldığından, söz konusu hususun esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…İş Kapsamında Çalıştırılacak Olan Tüm Personele Aylık 26 Gün Üzerinden, Günlük Net 5 TL Nakdi Yemek Ücreti Verilecektir ve Personelin Bordrolarına İşlenecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesinde “78.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

…

78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

…

78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.

…

78.30. (Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur…” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamalarından, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bu tür alımlara ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği, asgari işçilik maliyetinin ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret, nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarından oluştuğu, ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarlarının dikkate alınacağı, idari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek yemek ücretinin brüt ücret yerine net ücret olarak belirlendiği, tespit edilen bu durum söz konusu Tebliğ açıklaması ile uyumlu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi