KİK Kararı: 2015/UH.III-406

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/010
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 04.02.2015
Karar No : 2015/UH.III-406
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Piya Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Baybora Hiz. Tem. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Mimar Sinan Mah. 117. Sok. A Blok Sema Apt. Kat: 1 No: 2 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

Adnan Menderes Cad. Cumhuriyet Alanı No: 2 31040 HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/134752 İhale Kayıt Numaralı “Personel Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 28.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piya Hiz. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Baybora Hiz. Tem. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 26.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.01.2015 tarih ve 2470 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/186 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; İhale konusu hizmetin 160 kişilik personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olduğu, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'na göre en az 5 kişinin engelli personel olması gerektiği, buna binaen engelli personelin prim teşvikinin düşülerek teklif verilmesi gerektiği, teklif ettikleri fiyatta bu durumu göz önüne aldıkları ancak tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyon kararının bu yönüyle 4857 sayılı İş Kanunu'na ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihale Hatay Büyükşehir Belediyesi Başkalığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen personel hizmeti alımı işi olup, ihale dokümanı incelendiğinde, hizmet alımının Hatay Büyükşehir Belediyesi Başkalığı İtfaiye Dairesi Başkanlığının ihtiyacı olan 160 adet yardımcı personelin temini ve çalıştırılmasını konu edindiği, bu kapsamda anılan personelin itfaiye hizmetlerini ifa edeceği, İtfaiye Teşkillerinin Kuruluş, Görev, Eğitim ve Denetim Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirtilen hizmetler ile Teknik Şartname’de izah edilen görev ve sorumlulukları yerine getireceği anlaşılmaktadır.

05.12.2014 tarihli ihale komisyon kararında yer alan bilgilere göre Kentsil Temizlik Hizmetleri Limited Şirketi isimli isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ihalede Piya Hizmet Organizasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Star Yemekçilik Taşımacılık Turizm Otomotiv İnşaat Madencilik Petrol Medikal Tekstil Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - Mes Endüstriyel Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının teklifleri asgari işçilik maliyetinin altında olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Yapılan incelemede idarenin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuna yönelik İdari Şartnamenin ilgili maddesinde herhangi bir düzenleme yapmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açmadığı görülmüştür. Diğer taraftan Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (f) bendinde çalıştırılacak işçinin fiziki özrünün bulunmaması gerektiği yönünde bir düzenlemeye yer verdiği görülmüştür.

Bu hususa ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdarenin şikâyete cevabında gerekçe gösterdiği 24.03.2004 tarihli ve 25412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkındaki Yönetmelik’in, 25.04.2009 tarihli ve 27210 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır. Yürürlükten kaldırılan Yönetmelik ekinde Özürlülerin Çalıştırılabilecekleri İşler Listesinin yer aldığı, söz konusu listede engellilerin özür durumlarına göre çalıştırılabilecekleri işlerin/iş gruplarının kategorize edildiği, anılan işler arasında itfaiye hizmetlerinin (itfaiye eri vb.) sayılmadığı, idarenin şikâyete cevabından hareketle ihalede bu gerekçe ile özürlü işçilere ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı, iş arayanlar ile işverenlere Kurum tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” hükmü,

“Dayanak” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 ve 90 ıncı maddeleri, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununun 3 üncü maddesi ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.” hükmü,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, “Engelli: Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenleri” hükmü,

“Engellilerin Çalıştırılamayacakları İşler” başlıklı 19’uncu maddesinde “(1) Yer altı ve su altı işlerinde (Değişik ibare:RG-2/8/2013-28726) engelli işçi çalıştırılamaz.

(2) Engelliler, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde çalıştırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde belirtilen oranlarda engelli ve eski hükümlü veya ilgili kanunlarında belirtilen malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.

Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki düzenlemeden, ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümlerin varlığı durumunda bu hükümlerin uygulanacağı, aksi takdirde İş Kanunu’nda belirtilen oranlar doğrultusunda engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu, bu duruma ilişkin olarak ihalelerin idari şartnamesinde bu işçilerin alacağı ücret grubunun belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, isteklilerin de dokümanda öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedellerini oluşturması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarenin cevap yazısında gerekçe gösterdiği düzenleme yürürlükten kaldırılmış olup, yürürlükte bulunan Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’te yer alan “engelliler, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde çalıştırılamaz” hükmünden, yeraltı ve sualtı işleri hariç olmak şartıyla ilgili iş, sağlık kurulu raporunda işçinin çalıştırılamayacağı işler arasında sayılmadığı takdirde işçinin o işte çalışmasına engel bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim idare Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (h) bendinde işçilerin itfaiye hizmetlerinde çalışabileceklerine dair sağlık raporlarını ihale sonuçlandıktan sonra idareye ibraz edeceği düzenlenmiştir.

İtfaiye hizmetlerine ilişkin 21.10.2006 tarih ve 26326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliği’nde engelli işçilerin çalıştırılmasını kısıtlayıcı bir düzenleme de yer almadığı dikkate alındığında, ihale konusu işte sağlık kurulu raporu ile Teknik Şartname’de belirtilen hizmetleri yerine getirebilecek nitelikte bulunan personel istihdamının önünde bir engel bulunmadığı; nitekim Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde, itfaiye erlerinin fiziksel engelin sakınca oluşturabileceği asli görevlerinin yanında hizmet binasının temizliği, telsiz ve telefonların bakım ve temizliği gibi birtakım yardımcı hizmetlerin de öngörüldüğü, engelli personel istihdamı halinde söz konusu yardımcı işlerin de engel durumlarına göre anılan personele gördürülebileceği değerlendirilmiştir.

Mevcut bilgiler ışığında, KİK işçilik hesaplama modülü vasıtasıyla yapılan hesaplamada, ihalede engelli işçi çalıştırılmayacağı kabulüyle 160 işçi için asgari işçilik maliyetinin (1.658,10 * 160 işçi * 12 ay =) 3.183.552,00 TL olduğu bu tutarın ihale üzerinde bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklilerin tekliflerine eşit olduğu tespit edilmiştir.

İhalede 160 işçiden 5’inin engelli işçi olduğu kabulüyle yapılan hesaplamada ise asgari işçilik maliyetinin (1.658,10 * 155 işçi * 12 ay =) 3.084.066,00TL; engelli işçiler için (1.416,33 * 5 işçi * 12 ay=) 84.979,80 TL ve toplamda 3.169.045,80 TL işçilik maliyeti olarak bulunmaktadır. Asgari işçilik maliyet altında teklif sundukları gerekçesiyle elenen diğer iki isteklinin teklif tutarları 3.169.056,00 TL olup bu tutarın 10,20 TL (aynı tutarda) üzerinde ve birbirine eşittir.

Dolayısıyla ihalede sunulan tekliflerden ikisi engelli prim avantajı esas alınmadan, diğer ikisi ise esas alınarak oluşturulmuş ve sunulmuştur.

Yukarıda yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde ilgili mevzuatında ihale konusu işte engelli işçi istihdamını kısıtlayıcı herhangi bir düzenlemeye rastlanmamakla birlikte idarenin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuna yönelik İdari Şartname’nin ilgili maddesinde herhangi bir düzenleme yapmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçilere ilişkin ayrı bir satır açmadığı bu doğrultuda idarenin engelli işçi çalıştırmayacağının anlaşıldığı ve başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve ihaleye istekli sıfatıyla teklifini sunduğu, ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin de kesinleşen ihale dokümanı esas alınarak hazırlanması ve verilmesi gerektiği sebebiyle başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikâyet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 29.12.2014 tarihli işlemle şikâyetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikâyet süresi beklenilmeden 30.12.2014 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;

İncelemeye konu ihale Hatay Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından Personel Hizmeti Alımı işi olup, ihale dokümanı incelendiğinde, hizmet alımının Hatay Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Dairesi Başkanlığının ihtiyacı olan 160 adet yardımcı personelin temini ve çalıştırılmasını konu edindiği, bu kapsamda anılan personelin itfaiye hizmetlerini ifa edeceği, İtfaiye Teşkillerinin Kuruluş, Görev, Eğitim ve Denetim Esaslarına Dair Yönetmelik’te belirtilen hizmetler ile Teknik Şartname’de izah edilen görev ve sorumlulukları yerine getireceği anlaşılmaktadır.

05.12.2014 tarihli ihale komisyon kararında yer alan bilgilere göre Kentsil Temizlik Hizmetleri Limited Şirketi isimli isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ihalede Piya Hizmet Organizasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi & Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Star Yemekçilik Taşımacılık Turizm Otomotiv İnşaat Madencilik Petrol Medikal Tekstil Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. & Mes Endüstriyel Temizlik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın teklifleri asgari işçilik maliyetinin altında olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Yapılan incelemede idarenin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuna yönelik İdari Şartnamenin ilgili maddesinde herhangi bir düzenleme yapmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açmadığı görülmüştür. Diğer taraftan Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (f) bendinde çalıştırılacak işçinin fiziki özrünün bulunmaması gerektiği yönünde bir düzenlemeye yer verdiği görülmüştür.

Bu hususa ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,

Aynı Kanunun “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdarenin şikayete cevabında gerekçe gösterdiği 24.03.2004 tarihli ve 25412 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkındaki Yönetmeliğin, 25.04.2009 tarihli ve 27210 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır. Yürürlükten kaldırılan Yönetmelik ekinde Özürlülerin Çalıştırılabilecekleri İşler Listesinin yer aldığı, söz konusu listede özürlülerin özür durumlarına göre çalıştırılabilecekleri işlerin/iş gruplarının kategorize edildiği, anılan işler arasında itfaiye hizmetlerinin (itfaiye eri vb.) sayılmadığı, idarenin şikayete cevabından hareketle ihalede bu gerekçe ile özürlü işçilere ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı, iş arayanlar ile işverenlere Kurum tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”,

“Dayanak” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 30 ve 90 ıncı maddeleri, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanununun 3 üncü maddesi ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.”,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, “Engelli: Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenleri”,

“Engellilerin Çalıştırılamayacakları İşler” başlıklı 19’uncu maddesinde “(1) Yer altı ve su altı işlerinde (Değişik ibare:RG-2/8/2013-28726) engelli işçi çalıştırılamaz.

(2) Engelliler, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde çalıştırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

İşverenler 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde belirtilen oranlarda engelli ve eski hükümlü veya ilgili kanunlarında belirtilen malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.

Kamu İhale Genel Tebliğindeki düzenlemeden, ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümlerin varlığı durumunda bu hükümlerin uygulanacağı, aksi takdirde İş Kanunu’nda belirtilen oranlar doğrultusunda engelli ve eski hükümlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu, bu duruma ilişkin olarak ihalelerin idari şartnamesinde bu işçilerin alacağı ücret grubunun belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, isteklilerin de dokümanda öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedellerini oluşturması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarenin cevap yazısında gerekçe gösterdiği düzenleme yürürlükten kaldırılmış olup, yürürlükte bulunan Yurt İçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte yer alan “engelliler, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde çalıştırılamaz” hükmünden, yeraltı ve sualtı işleri hariç olmak şartıyla ilgili iş, sağlık kurulu raporunda işçinin çalıştırılamayacağı işler arasında sayılmadığı takdirde işçinin o işte çalışmasına engel bir durumun olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim idare Teknik Şartnamenin 11’inci maddesinin (h) bendinde işçilerin itfaiye hizmetlerinde çalışabileceklerine dair sağlık raporlarını ihale sonuçlandıktan sonra idareye ibraz edeceği düzenlenmiştir.

İtfaiye hizmetlerine ilişkin 21.10.2006 tarih ve 26326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliğinde engelli işçilerin çalıştırılmasını kısıtlayıcı bir düzenleme de yer almadığı dikkate alındığında, ihale konusu işte sağlık kurulu raporu ile Teknik Şartname’de belirtilen hizmetleri yerine getirebilecek nitelikte bulunan personel istihdamının önünde bir engel bulunmadığı; nitekim Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde, itfaiye erlerinin fiziksel engelin sakınca oluşturabileceği asli görevlerinin yanında hizmet binasının temizliği, telsiz ve telefonların bakım ve temizliği gibi birtakım yardımcı hizmetlerin de öngörüldüğü, engelli personel istihdamı halinde söz konusu yardımcı işlerin de engel durumlarına göre anılan personele gördürülebileceği değerlendirilmiştir.

Mevcut bilgiler ışığında, İşçilik Hesaplama Modülü vasıtasıyla yapılan hesaplamada, ihalede engelli işçi çalıştırılmayacağı kabulüyle 160 işçi için asgari işçilik maliyetinin 1.658,10 * 160 işçi * 12 ay = 3.183.552,00 TL olduğu, bu tutarın ihale üzerinde bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklilerin tekliflerine eşit olduğu tespit edilmiştir.

İhalede 160 işçiden 5’inin engelli işçi olduğu kabulüyle yapılan hesaplamada ise asgari işçilik maliyetinin 1.658,10 * 155 işçi * 12 ay = 3.084.066,00TL; engelli işçiler için 1.416,33 * 5 işçi * 12 ay= 84.979,80 TL ve toplamda 3.169.045,80 TL işçilik maliyeti olarak bulunmaktadır. Asgari işçilik maliyet altında teklif sundukları gerekçesiyle elenen diğer iki isteklinin teklif tutarları 3.169.056,00 TL olup bu tutarın 10,20 TL (aynı tutarda) üzerinde ve birbirine eşittir.

Dolayısıyla ihalede sunulan tekliflerden ikisi engelli prim avantajı esas alınmadan, diğer ikisi ise esas alınarak oluşturulmuş ve sunulmuştur.

Yukarıda yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Tebliğ açıklamaları uyarınca ilgili mevzuatında ihale konusu işte engelli işçi istihdamını kısıtlayıcı herhangi bir düzenlemeye rastlanmadığından, ihale dokümanında çalıştırılması gereken engelli işçi sayısı ve ücret grubuna yönelik düzenleme yapılmaması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu, isteklilerin teklifleri incelendiğinde yarısının mevcut dokümana göre diğer yarısının ise yasal düzenlemelerle kendilerine sağlanan engelli işçi prim avantajı dikkate alınarak hazırlandığı, bu durumun ihale dokümanı düzenlemelerinin isteklilerin tekliflerinin hazırlanmasında tereddüt oluşturduğunun bir göstergesi olduğu, yürürlükteki mevzuat hükümleri ile ihale dokümanının mevcut halinin tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesine imkan tanımadığı ve Kanun’un temel ilkelerinden özellikle eşit muamele ilkesinin ihlaline sebebiyet vereceği anlaşıldığından, anılan hususların ihalenin iptalini gerektirdiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre yukarıda belirtilen gerekçe ile “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi