KİK Kararı: 2015/UH.III-3082

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/068
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 18.11.2015
Karar No : 2015/UH.III-3082
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Bereket İnşaat Peyzaj Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

Çobançeşme Mah. 29 Ekim Cad. Kuyumcukent Atölye Bloğu 1.Kat 3.Sokak No: 15 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eyüp Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Feshane Cad. No: 42 34050 Eyüp/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/68099 İhale Kayıt Numaralı “Eyüp İlçesi Genelindeki Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizlik İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Eyüp Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 10.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eyüp İlçesi Genelindeki Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarakBereket İnşaat Peyzaj Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından 02.11.2015 tarih ve 86539 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2840 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ilgili ihalede, ihale komisyonunca 17.473.360,00 TL bedelle kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Aktif Sanat İnş. Tic. A.Ş.nin ise 21.450.415,00 TL bedelle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu, ancak ihale yetkilisince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile yaklaşık maliyet arasında az fark olduğu ve ihaleye 2 teklif verildiğinden dolayı rekabet sağlanmadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin 22.715.367,26 TL olduğu, kendilerinin teklifinin yaklaşık maliyete göre %23 daha ekonomik olduğu, Aktif Sanat inş. Tic. A.Ş.nin teklifinin de yaklaşık maliyetin altında olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin yaklaşık maliyet ile arasındaki farkın az olmasının iptal gerekçesi olamayacağı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanmadığı takdirde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin yaklaşık maliyet ile arasındaki farkın az olması gerekçesi ile ihalenin iptal edilebileceği, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesine göre, hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin en çok %20 kar ihtiva edebileceği, kendi teklifinin karsız yaklaşık maliyetin altında olduğundan rekabet sağlanmadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, ihalede rekabetin sadece katılımcı sayısı ile belirlenemeyeceği, idarenin verdiği iptal kararının rekabet, eşitlik, saydamlık, güvenilirlik, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması temel ilkelerine de aykırı düştüğü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi hükmü gereğince ihalenin iptali konusunda idarelerin kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından takdir yetkisi bulunduğu, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, karsız yaklaşık maliyetin altındaki kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilmemesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, bu itibarla, idarece kamu yararı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi mevzuata uygun olmadığından ihalenin iptali kararının iptal edilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü.

Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, söz konusu ihalede teklif veren 2 isteklinin bulunduğu, 27.10.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla Bereket İnşaat Peyzaj Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Aktif Sanat İnşaat Ticaret A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 27.10.2015 tarihli ihale yetkilisinin kararında “2015/68099 İKN’li Eyüp İlçesi Genelindeki Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizlik İşi ihalesi Komisyon kararı 26.10.2015 tarihinde alınmıştır. Buna göre Bereket İnşaat Peyzaj San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu 17.473.360,00 TL ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve Aktif Sanat İnş. Tic. A.Ş.’nin sunduğu 21.450.415,00 TL ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetle arasındaki farkın çok az olması ve ihaleye yalnızca iki teklif verildiğinden dolayı gerekli rekabet koşullarını sağlamadığı düşünülmektedir. Bu nedenle Kamu ihale Kanununun 5. Maddesi “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükümleri ve ‘kamu yararı’ ilkesi göz önünde bulundurularak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39’ uncı maddesine istinaden ihalenin iptaline karar verilmiştir.” denilerek ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinin, madde gerekçesinde de yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” şeklindeki durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda başvuru konusu ihalenin iptal gerekçeleri değerlendirildiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetle arasındaki farkın çok az olması ve ihaleye yalnızca iki teklif verildiğinden dolayı gerekli rekabet koşullarının sağlanamadığı gerekçeleri ile ihalenin iptal edildiği, ancak, yaklaşık maliyet ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin arasındaki farkın az olmasının iptal gerekçesi sayılamayacağı, öte yandan ihaleye yalnızca iki teklif verildiğinden dolayı gerekli rekabet koşullarının sağlanmadığı gerekçesi incelendiğinde ihale kapsamında 21 adet ihale dokümanı satın alındığı ve dokümana yönelik 9 isteklinin şikâyetinin de bulunduğu göz önüne alındığında, ihale yetkilisinin gerekli rekabet koşullarının sağlanamadığı gerekçesi ile ihaleyi iptal kararının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki ihalenin idarece iptalinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Eyüp Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünce yapılan Eyüp İlçesi Genelindeki Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizlik İşi ihalesi olup ihalede 21 adet ihale dokümanı satın alındığı, 10.09.2015 tarihinde yapılan ihaleye iki isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca her iki teklifin de uygun bulunarak ihalenin başvuru sahibi Bereket İnşaat Peyzaj Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Aktif Sanat İnşaat Ticaret Anonim Şirketinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, 27.10.2015 tarihli ihale yetkilisinin kararı ile “2015/68099 İKN’li Eyüp İlçesi Genelindeki Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizlik İşi ihalesi Komisyon kararı 26.10.2015 tarihinde alınmıştır. Buna göre Bereket İnşaat Peyzaj San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu 17.473.360,00 TL ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve Aktif Sanat İnş. Tic. A.Ş.’nin sunduğu 21.450.415,00 TL ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Ekonomik olarak en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetle arasındaki farkın çok az olması ve ihaleye yalnızca iki teklif verildiğinden dolayı gerekli rekabet koşullarını sağlamadığı düşünülmektedir. Bu nedenle Kamu ihale Kanununun 5. Maddesi “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur."hükümleri ve ‘kamu yararı’ ilkesi göz önünde bulundurularak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39’ uncı maddesine istinaden ihalenin iptaline karar verilmiştir.” denilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler; bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir."hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde; “...İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır." hükmü bulunmaktadır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü gereği idarelerin ihalenin iptali konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır. Takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerekmektedir.

İdarenin iptal kararı incelendiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetle arasındaki farkın çok az olması ve ihaleye yalnızca iki teklif verildiğinden dolayı gerekli rekabet koşullarının sağlamadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır. Ancak, her iki teklifin de yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında, yaklaşık maliyet ile yaklaşık maliyetin altındaki bir teklifin arasındaki farkın az olmasının iptal gerekçesi sayılamayacağı, ayrıca Kamu İhale Mevzuatında rekabetin sağlanması için ihaleye verilecek teklif sayısına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı rekabetin sağlanamama gerekçesinin teklif sayısı ile ilişkilendirilemeyeceği değerlendirildiğinden idarenin ihalenin iptali gerekçelerinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre, idarenin ihalenin iptal kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi