KİK Kararı: 2015/UH.III-3028

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/067
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 11.11.2015
Karar No : 2015/UH.III-3028
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Name Kurumsal Yemek Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.,

Macunköy Erciyes İşyerleri Sitesi 198. Cad. No: 9 Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aydın İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Cumhuriyet Mah. Atatürk Bulv. No: 96 09100 AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/113294İhale Kayıt Numaralı “Aydın Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine 3 Yıllık Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 20.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aydın Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine 3 Yıllık Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Name Kurumsal Yemek Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.nin 06.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.10.2015 tarih ve 84178 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2706 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Diyet ara öğünün birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak yer almaması ve öğündeki yiyecek adetlerinin net olmamasının mevzuata aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 15.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin ihaleye teklif verilirken tereddüde neden olacağı, isteklilerin ihaleye sağlıklı teklif verebilmeleri ve verilen tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilebilmesi açısından, diyet ara öğünün diyet yemeğine dâhil edilmeden, diğer kalemlerde olduğu gibi belirli bir miktar öngörülerek ve ayrı bir kalem olarak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması gerektiği, ara öğünün her hastaya verilmeyeceği, dolayısıyla bu durumun diyetisyenler tarafından keyfi uygulamalara sebep olacağı, hizmetin ifası esnasında yüklenici ve idare arasında anlaşmazlığa sebep olacağı, ara öğün ayrı bir kalem gibi değerlendirilerek Teknik Şartnamede menü ve çeşitlerinin belirtildiği, fakat öğündeki yiyecek adetlerinin belirtilmediği, bu adetlerin diyetisyenler tarafından belirleneceği düzenlenerek keyfi uygulamalara sebep olacağı, isteklilerin ihaleye sağlıklı teklif verebilmeleri ve verilen tekliflerin eşit koşullarda değerlendirebilmesi açısından, ara öğünün diyet yemeğine dâhil edilmeden, diğer kalemlerde olduğu gibi belirli bir miktar öngörülerek ve ayrı bir kalem olarak birim fiyat teklif cetvelinde düzenlenmesi gerektiği, diyet yemeğine dâhil edilip ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin c bendinde yer alan düzenlemede zehirlenmenin dayanaklarının net olarak belirtilmediği, bu maddeye dayanılarak herhangi bir ihtar çekilmeden sözleşmenin tek taraflı feshinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesi gereği sözleşmede bir cezanın belirtilmesi gerektiği daha sonra da en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedilebileceği, 36 ay sürecek bir işte uyarı yapılmadan sözleşmenin feshinin işin ifasını imkânsız hale getireceği de göz önünde bulundurularak, ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Aydın Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine 3 Yıllık Yemek Hizmeti Alımı” olduğu, miktarı ve türüne ilişkin ise anılan Şartname’nin eki birim fiyat teklif cetvelinde;

1. Kısım (1.Kısım Aydın Devlet, Atatürk Devlet, K.Doğum Ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Çine Devlet Ve Germencik Devlet Hastanelerine Yemek Hizmeti Alımı)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Normal Yemek(Öğle-Akşam)

öğün

3.165.000

2

Diyet Yemek(Öğle-Akşam)

öğün

1.258.000

3

Normal Kahvaltı Diyet Kahvaltı

öğün

1.809.500

4

Çocuk Menüsü

öğün

51.000

5

Bebek Menüsü

öğün

26.000

2. Kısım (2. Kısım Nazilli Devlet, Söke Devlet, Kuşadası Devlet Ve Didim Devlet Hastanelerine Yemek Hizmeti Alımı)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Normal Yemek(Öğle-Akşam)

öğün

2.880.000

2

Diyet Yemek(Öğle-Akşam)

öğün

740.000

3

Normal Kahvaltı-Diyet Kahvaltı

öğün

1.497.000

4

Çocuk Menüsü

öğün

20.000

5

Bebek Menüsü

öğün

4.000

düzenlemesinin,

Teknik Şartname’nin “Verilecek Yemek, Kahvaltı ve Diyet Yemeklerinin Çeşitleri” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1.HASTA- REFAKATÇİLER VE HASTANE PERSONELİ İÇİN NORMAL 3 KAP YEMEK:

Birinci Kap: Et yemeği, Etli sebze yemekleri, etli bakliyat yemekleri, tavuk eti yemekleri, balık, vb.

İkinci Kap: Zeytinyağlı yemekler, pilav, makarna, börek, çorba, kızartma vb.

Üçüncü Kap: Yoğurt, her türlü salata, sütlü tatlılar, hamur tatlıları, meyve tatlıları, meyve, puding, komposto, hoşaf, cacık, ayran, tahin helva, irmik helva vb.

15.2. HASTALAR İÇİN DİYET YEMEĞİ: Hastane diyetisyenlerinin talimatına uygun miktarlarda 2-6 çeşit verilecektir. Diyet yemeği yapımında kullanılabilecek tahıl unları yanında, sebze ve bakliyat ürünlerinin unları da istenebilecektir.( Mısır Unu, Bezelye unu, mercimek unu, vs.)

…

15.4. DİYET ARA ÖĞÜN: Miktarı ve çeşitleri Hastane diyetisyenlerince belirlenmek kaydıyla bazı diyet hastalarına 1, 2 veya 3 çeşit ara öğün verilir. Ara Öğün diyet yemeğin bir parçası olduğundan ayrıca ücretlendirilmeyecektir.

ÖRNEK:

-Meyve

-Süt

-Ayran

-Muhal lebi(şekerli-tatlandırıcılı)

-Nişasta Peltesi

-Süt-Meyve

-Ayran-Meyve

-Süt-Tatlı Bisküvi

-Muhallebi(şekerli-tatlandırıcılı)-Meyve

-Ayran-Muz-tuzlu Bisküvi

-Meyve Suyu-Tatlı Bisküvi

-Ayran - Tuzlu Bisküvi

-Nişastalı Kurabiye-Meyve

-Haşlanmış patates

-Diyetisyen tarafından belirlenen listeye göre poğaça, kek, kurabiye vb.

SIK KARŞILAŞTIĞIMIZ BAZI DİYETLERİN ARA ÖĞÜN TABLOSU

Diyet adı

Kuşluk

(9.00-9.30)

ikindi

(15.00-15.30)

Gece

(21.00-21.30)

Açıklamalar

Diyabet Diyeti

Ayran,

meyve

Ayran, meyve

Süt, meyve

Meyve, gramajına ve mevsimine göre çeşitlendirilebilir. Diyetin Kalorisine göre 1-2 ara öğün sadece meyve olabilir.

Tuzsuz Diyet

Ayran, meyve

Meyve, gramajına ve mevsimine göre çeşitlendirilebilir.

Kronik Böbrek Yetmezliği

Nişasta peltesi, meyve

Nişasta peltesi, meyve

Pelte yerine nişasta kurabiyesi verilebilir.

Ülser Diyeti

Süt, muz

Süt, tatlı bisküvi

Sulu Gıda (R2)

Meyve suyu, ayran, bisküvi

Süt

İshal Diyeti

Ayran, muz

Patates

Haşlama

Nötropenik Diyet

Meyve suyu, ayran

Süt, tatlı bisküvi

Bol Proteinli Diyet

Ayran

Yoğurt

Süt

Diyet Rejim 1 Çay -Tanesiz Komposto-Bisküvi (ayrıca ücretlendirilmeyecektir.)” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, iki kısım olarak yapılan ihalede 44 adet ihale dokümanı satın alındığı, 20.10.2015 tarihinde yapılan ihalenin 1’inci kısmına 6 isteklinin katıldığı, 2’nci kısmına ise 10 isteklinin katıldığı, 02.11.2015 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin 1’inci kısmının Dünya Tat Yem. İnş. Tur. Taş. Gıda ith. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Burcu Org. İnş. Tem. Özel Güv. Sis. Gıda Pls. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, 2’inci kısımın ise Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdare tarafından süresi içinde şikâyet başvurusuna ilişkin bir karar alınmamakla beraber, gönderilen ihale işlem dosyası içinde şikâyet başvurusundaki bu iddia için 23.10.2015 tarihli diyetisyen raporunun yer aldığı, söz konusu raporun “Hastanemizde yatmakta olan hastalarımızdan özel diyet tedavisi gerektiren hastalıklarında diyet yemeği, özel diyet tedavisi gerektirmeyen hastalıklarında ise normal yemek verilmektedir. Diyet yemeği yiyecek olan hastalarımızın aldıkları tanıya göre diyet yemeklerinin hangilerinden ne miktarda ve kaç öğün halinde yiyecekleri değişiklik göstermektedir. Özellikle Diyabetik veya bol proteinli diyet vb. alan hastalarda 3 adet ana öğün (kahvaltı, öğle, akşam) ve 3 adet ara öğün (kuşluk, ikindi, yatsı) verilirken, ülser diyeti, ishal diyeti, sulu gıda vb. diyetlerde 3 adet ana öğün (kahvaltı, öğle, akşam) ve 2 adet ara öğün (ikindi, yatsı), tuzsuz diyet ve az yağlı az kolesterollü diyet, vb. diyetlerde 3 adet ana öğün (kahvaltı, öğle, akşam) ve 1 adet ara öğün verilmektedir. Ara öğünler diyet yemeklerine yapılan eklemeler değil bilakis diyet yemeğinin kalorisine dâhil ettiğimiz parçalarıdır. Örneğin hastanın diyetinde alması gereken meyvelerini ana öğünlerde tüketmesi yerine hem azar azar sık sık beslenme prensibi gereği hem de hastanın kan şeker seviyesinin fazla yükselmesini önlemek için ara öğünler oluşturarak hastanın günlük alması gereken besin miktarlarını gün içine 4, 5, 6 parçaya paylaştırmak istemekteyiz. Ara öğünlerde bulunan gıda maddelerinin miktarını da hastanın diyetinin kalorisi belirler. Örneğin; 1500 kalorilik diyabetik diyette hasta kuşluk ara öğününde elma, ikindi ara öğününde elma ve yatsı ara öğününde elma ve sütü birlikte alırken, 2000 kalorilik diyabetik diyette hem kuşluk hem ikindi hem de yatsı ara öğününde elma ve sütü birlikte almaktadır. Hastanemize yatan hastaların tanıya göre dağılımı günden güne değişebildiği gibi sabah tuzsuz diyet almaya başlayan hasta akşam yemeğinden itibaren diyabetik diyet almaya başlayabilmektedir. Bununla birlikte öğlen yemeğinde diyet yemeği (sulu gıda) alan hasta akşam yemeğinde normal yemek yemeye başlayabilmektedir.

Yukarıda bahsedilen sebeplerden dolayı ara öğünü diyet yemeklerinin birer parçası gibi değerlendirmek gerekmektedir. Teknik şartnamemizde de istenilen diyet yemek sayısı ayrıntılı şekilde belirtilmiştir.” şeklinde olduğu,

Bu diyetisyen raporu üzerine, idare tarafından süresi içinde bir karar alınmamakla beraber gönderilen işlem dosyasında söz konusu şikâyete ilişkin idare tarafından 23.10.2015 tarihli karar alındığı, bu kararda “…Name Kurumsal Yemek Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti. firmasının idareye şikâyet başvurusu değerlendirilmiş uygun görülen maddeler ile ilgili zeyilname yapılmıştır. İlgili firmanın idareye şikayet başvurusunun 1. maddesinde ‘‘Teknik Şartnamenin 15.4. ara öğün başlıklı maddesinde miktarı ve çeşitleri hastane diyetisyenlerince belirlenmek kaydıyla bazı diyet hastalarına 1,2 veya 3 çeşit ara öğün verilir. Ara öğün diyet yemeğin bir parçası olduğundan ayrıca ücretlendirilmeyecektir.” Denilmektedir. Teknik Şartnamemizde diyet yemekleri ve ara öğün çeşitlerinin örneklendirildiği görülmekte olup, Teknik Şartnamemizin 3.1, 4.1, 5.1. 6.1, 7.1, 8.1. 9.1, 10.1, 11.1. maddelerindeki sağlık tesislerimizin diyet yemek miktarları, idari şartnamemizin 2.1.b maddesindeki diyet yemek miktarları, birini fiyat teklif cetvelindeki diyet yemek miktarları, malzeme talep listesindeki diyet yemek miktarları ve ilanını 2.a maddesindeki diyet yemek miktarlarımızın 1.998.000 olarak yazıldığı ve teknik şartnamenin 15.4 maddesinde ara öğünlerin diyet yemeğin bir parçası olduğu açık olarak belirtilmektedir. Ara öğünler ile ilgili ayrıntılı bir açıklama yapmak gerekirse; ara öğün olarak belirtilen öğünler diyet yemeği kapsamındadır, şöyle ki; örneğin diyabetik diyetin ara öğününde verilmesini istediğimiz meyve- yoğurt hastaya öğle yemeğinde de verilebilir. Fakat bu hastaların az az ve sık sık beslenmesi gerekmektedir. Bu nedenle hastaya verdiğimiz yiyecekleri 3 ana öğün yerine 3 ana ve 3 ara öğüne paylaştırmaktayız. Sonuç olarak ara öğün ana öğün kapsamında olup, sadece hasta daha sık aralıklarla beslenmesi gerektiği için ana öğün saatinde verilmeyip, ara öğünde verilmektedir. Ekte tarafınıza gönderilen diyetisyen raporunda da bazı diyet hastalarına 1, 2 ve 3 çeşit verilmesi ilgili açıklama yapılmıştır. Bu nedenle her diyet hastasına standart aynı sayıda çeşit verilmesi mümkün olmayıp o gün yatan diyet hastasının ihtiyacına göre diyetisyen tarafından çeşitleri belirlenmektedir.

Yukarıda aktarılan bilgilere göre, diyet yemeği sayısı açık olarak belirtilmiş, teknik şartnamenin zikredilen düzenlenmelerine göre ara öğünler diyet yemeği kapsamında tutulmuş ve bu düzenlemelere göre birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemeği kaleminde, istekliler tarafından teklif edebilecek bir öğün diyet yemeği içinde ara öğün tutarının da olması gerektiği açıktır. Dolayısı ile diyet yemek çeşitleri ve içerikleri farklılık gösterse de bu alanda hizmet veren bir firmanın söz konusu çeşit ve içerik farklılıklarını dikkate alarak toplam diyet yemek miktarı üzerinde teklif verebileceği sonucuna varılmış ve bunun en büyük kanıtı olarak EKAP ta doküman indiren 44 istekliden bu konu ile ilgili idaremize şikâyet başvurusunun yapılmamış olması ve İhalemizi iştirak eden 10 isteklinin tekliflerini oluşturabildiği, 8 firmanın ise tekliflerinin yaklaşık maliyet ile sınır değer aralığında olduğu görülmüştür...” denildiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de hastalar için diyet yemeği diyetisyenlerinin talimatlarına uygun miktarlarda 2-6 çeşit verileceği, diyet yemeğinin bir parçası olarak da diyet hastalarına 1, 2 veya 3 çeşit ara öğün verileceği, bu ara öğünün miktarlarının ve çeşitlerinin hastane diyetisyenlerince belirleneceği, diyet yemeğinin bir parçası olduğundan ayrıca ücretlendirilmeyeceği, iki kısım olan söz konusu ihalede öğle ve akşam diyet öğün yemeği sayısının 1’inci kısım için 1.258.000 adet, 2’nci kısım için ise 740.000 adet olarak toplam 1.998.000 adet diyet öğün yemeği sayısının birim fiyat teklif cetvelinde yer verildiği, ayrıca ara öğünde yer alacak çeşitlere örnek verildiği, hastaların durumuna göre ara öğün sayısının değiştiği, öğle ve akşam diyet öğün yemeğine ilişkin idarece yaz ve kış olmak üzere 14 günlük örnek menü hazırlandığı, bu örnek menüde 6 çeşit diyet yemeği düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, Teknik Şartname’de diyet ara öğüne ilişkin yer alan düzenlemede, diyet ara öğünün diyet yemeğinin bir parçası olduğu ve diyet yemeklerine yapılan eklemeler olmadığı, istekliler tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan toplam 1.998.000 adet diyet öğün yemeğine teklif vermekle aynı zamanda diyet ara öğüne de teklif verilmiş olacağı, çünkü diyet ara öğünde yer alan yemek diyet öğün yemeğin bir parçası olduğundan bunun ayrı bir gider kalemi olarak değerlendirilemeyeceği, diyet yemeğinin özelliği gereği her hastanın durumunun farklı olacağı, işin özelliği gereği de ara öğünlerdeki miktarların hastaya göre farklılık göstereceği, hasta daha sık aralıklarla beslenmesi gerektiği için ana öğün saatindeki yemek ana öğün saatinde verilmeyip, ara öğünlerde verilebileceği, örneğin bir hastanın diyetinde alması gereken meyvelerini ana öğünlerde tüketmesi yerine hastanın durumuna göre ara öğünler oluşturarak hastanın günlük alması gereken besin miktarlarının parçalara ayrılacağı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, isteklilerin söz konusu ihalede tekliflerini oluştururken ihale dokümanını bir bütün olarak değerlendirmesi gerektiği, ayrıca teklif verme aşamasında, ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak ihale tarihinden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edilebileceği hususu da göz önünde bulundurulduğunda, diyet ara öğünün diyet yemeğinin bir parçası olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan toplam 1.998.000 adet diyet öğün yemeğine teklif vermekle aynı zamanda diyet ara öğüne de teklif verilmiş olacağı, dolayısıyla isteklilerin söz konusu ihaleye teklif vermelerini engelleyecek bir hususun olmadığı ve söz konusu düzenlemenin herhangi bir belirsizliğe yol açmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinin 26 nolu dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,01(onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecek, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %0,01(onbindebir) oranında ceza uygulanacaktır.

İdarelerce tutulacak olan tutanaklara istinaden diğer ceza uygulanacak olan haller aşağıda belirtilmiştir.

…

c)- Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

…

. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

Yukarıda sayılan hallerde tutulan tutanak sayısının her sağlık tesisi için ayda 3, sözleşme süresi içerisinde toplamda da 30 olması durumunda kesin teminat gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi halinde 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece fesh edilecektir.

Ceza kesintilerinde Sözleşme bedeli, her kurum kendi sözleşme bedeli üzerinden hesaplayacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almıştır.

İdare tarafından süresi içinde şikâyet başvurusuna ilişkin bir karar alınmamakla beraber, gönderilen ihale işlem dosyası içinde şikâyet başvurusundaki bu iddia için 23.10.2015 tarihli karar alındığı, bu kararda “… Zehirlenme dayanaklarının; klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisi aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi denilerek, dayanakları net olarak belirtilmiş olup Kamu İhaleleri Sözleşme Tasarısının 20 maddesi b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kamu İhaleleri Sözleşme Tasarısının 25 maddesi c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. Bentlerine istinaden firmanın idareye şikâyet başvurusunda bu maddeyle ile ilgili idaremiz zeyilname yapmayı uygun görmemiştir.” denildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmü ve Sözleşme Tasarısı’ndaki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Dolayısıyla anılan Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyet konu ihalenin yemek hizmeti alımı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılacağı ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatın irat kaydedileceğinin düzenlendiği, yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde idare tarafından ayrıca en az on gün süreli yazılı ihtar çekilmesine gerek olmadığı ve ihtar çekilmeden sözleşmenin feshedilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi