KİK Kararı: 2015/UH.III-3022

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/067
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 11.11.2015
Karar No : 2015/UH.III-3022
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti.

H.Miktat Mah. S.Akgün Sokak No: 71/A GİRESUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bayburt Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü,

Genç Osman Mah. Oslu Baba Caddesi No: 2 69000 BAYBURT

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/153106İhale Kayıt Numaralı “2015-2017 Yılları Arası Antrenör Hizmet Alımı, Gençlik Lideri Hizmet Alımı ve Cankurtaran Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bayburt Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2015-2017 Yılları Arası Antrenör Hizmet Alımı, Gençlik Lideri Hizmet Alımı ve Cankurtaran Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti. nin 23.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.01.2015 tarihli yazısı ile reddi sonrasında, başvuru sahibince 04.02.2015 tarih ve 10217 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine alınan 11.02.2015 tarihli ve 2015/UH.IV-543 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Mahkemece verilen karar üzerine de Kurulun 14.10.2015 tarihli ve 2015/MK-452 sayılı kararıyla esas incelemesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/405-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihale kendileri üzerinde bırakıldıktan sonra Er-Bay Tem. Oto. Gıd. Hay. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından idareye yapılan ve süre yönünden uygun olmayan şikayet başvurusu üzerine ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu,

2. Er-Bay Tem. Oto. Gıd. Hay. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu vergi matrahının hatalı olduğu bu nedenle tekrar değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Bayburt Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/153106 ihale kayıt numaralı “2015-2017 Yılları Arası Antrenör Hizmet Alımı, Gençlik Lideri Hizmet Alımı ve Cankurtaran Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti.nin 23.01.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.01.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 04.02.2015 tarih ve 10217 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.02.2015 tarihli ve 2015/UH.IV-543 sayılı karar ile; “Başvurunun reddine”, karar verilmiştir.

Davacı Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 20.08.2015 tarihli ve E:2015/413 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 14.10.2015 tarih ve 2015/MK-452 sayılı Kurul kararı ile esas incelemesine geçilmesine karar verilmiştir. Anılan mahkeme kararında, “Dosyanın incelenmesinden, Bayburt Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 16/12/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2015-2017 yılları arası Antrenör Hizmet Alımı, Gençlik Lideri Hizmet alımı ve Cankurtaran Hizmet Alımı" ihalesinin davacı şirket üzerinde kalmasından sonra ihaleye katılmış ancak değerlendirme dışı bırakılmış istekli tarafından ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru sonrasında en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak tespiti yönünde düzeltici işlem belirlendiği, anılan şirketin yaptığı ikinci şikayet başvurusu sonucunda, ihalenin başvuru sahibi şirket üzerinde bırakılmasına ve davacı şirketin en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak tespiti yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu durumun 15/01/2015 tarihinde davacı şirket tarafından farkına varıldığı, bu tarihi izleyen 10 gün içerisinde 23/01/2015 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece aynı gün alınan başvurunun reddine ilişkin kararın 29/01/2015 tarihinde, davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından 04/02/2015 tarihinde davalı idare kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu; dava konusu Kurul kararı ile, şikayete konu hususun farkına varıldığı tarih olan 15/01/2015'den itibaren 10 gün içerisinde olmak üzere en geç 25/01/2015 tarihi mesai saati bitimine kadar doğrudan Kurum'a itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra yapılan başvurunun süre yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda, ihaleyi yapan idarece alınan düzeltici işlem kararında, davacı şirket tarafından süresi içinde 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca şikayet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği, davacı şirket tarafından 10 gün içinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin tebliği üzerine 10 gün içerisinde Kurum'a itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.

Bu durumda; ihaleyi yapan idare tarafından düzeltici işlem kararında başvuru merciin yanlış gösterildiği, bu hususun Anayasa'nın 40. maddesine uygun olmadığı, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Mahkeme kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

İdarece 16.12.2014 tarihli ve 2694 sayılı ihale komisyon kararı ile; Büyük Okyanus Tem. İnş. Trz. Spor Gıda Rah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubu olmadığı ve birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin uyumsuz olduğu, HSN Güv. Hiz. İnş. Taah. Sıh. Is. Tes. Gıda Köm. Nak. Oto. İht. İhr. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı ve Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin de iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları anlaşılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Koçkaya İlaç Taş Tem. Blg. İşl. G.İnş San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından 26.12.2014 tarihinde sundukları iş deneyim belgesinin uygun olduğu gerekçesiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve idarece 29.12.2014 tarihinde yapılan değerlendirme sonucunda anılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olduğu gerekçesi ile teklifinin geçerli olduğuna karar verildiği görülmüştür.

Koçkaya İlaç Taş Tem. Blg. İşl. G.İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 29.12.2014 tarihinde ihale komisyon kararında ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifin nasıl belirlendiğine ilişkin idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve idarece 30.12.2014 tarihinde istekliye cevap verildiği ve cevabında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin esas alınarak karar alındığı belirtilmiştir.

29.12.2014 tarih ve 2768 sayılı ihale komisyon kararı ile; ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

İdarece 31.12.2014 tarihinde ikinci ihale komisyon kararının alındığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.ne tebliğ edildiği ve anılan istekli tarafından 05.01.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve başvurusunun (16.12.2014) ihale tarihinden önce 15.12.2014 tarih ve 11.28,09 saatinde vergi matrahında düzeltme yaptıklarını bunun dikkate alınması yönünde olduğu anlaşılmıştır.

İdarece 07.01.2015 tarihinde karar alındığı ve başvuru sahibi istekli lehine düzeltici işlem tesis ettiği ve 08.01.2015 tarihli ve 53 sayılı ihale komisyon kararı ile; ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Er Bay Temizlik Oto. Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemlerin tesisinde idarelerin, mevzuata uygun hareket edildiği hususunda her aşamada gerekli dikkat ve özeni göstermeleri gereğinin doğal sonucu olarak, ihale sürecinde tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğunun her aşamada gözden geçirilebilmesi ve mevzuata aykırılığın tespiti halinde söz konusu işlemin kaldırılması, geri alınması vb. yollarla ortadan kaldırılması cihetine gidilebilmesi gerektiği, idareyi, tesis ettiği işlemin hukuka uygunluğu hususunda tereddüde düşüren ve konu hakkında inceleme yapmaya sevk eden husus, istekliler tarafından yapılan usulüne uygun bir şikâyet başvurusundan kaynaklanabileceği gibi üçüncü şahıslar tarafından ulaştırılan bir ihbardan veya idarenin konuyu resen araştırma ihtiyacı hissetmesinden de kaynaklanabileceği, bu nedenle, başvuru sahibinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan incelemenin süre yönünden reddedilmesi gereken bir şikâyet başvurusu neticesinde başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3501 no’lu kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak 28 Temmuz 2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, Yönetmelik’in 1’inci maddesi uyarınca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan, verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yine aynı Resmi Gazete’de Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanmış olup, Tebliğ’in 1’inci maddesi uyarınca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesi “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale ilan tarihinde geçerli mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür. Yönetmelik ve Tebliğ ile yapılmış olan söz konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla “hemen uygulama” ilkesi uyarınca yeni Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerinin derhal olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.

Bu çerçevede 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları, yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Buna göre, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla yukarıda yer verilen Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalede idarece eşit tekliflerin değerlendirilmesinde anılan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece geçerli kabul edilen tekliflerin yeni hukuki duruma göre tekrar değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurulca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Spor Genel Müdürlüğü Bayburt Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğünce yapılan 2015-2017 Yılları Arası Antrenör Hizmet Alımı, Gençlik Lideri Hizmet Alımı ve Cankurtaran Hizmet Alımı İşi ihalesi olup, ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alındığı, 16.12.2015 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 16.12.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla Büyük Okyanus Tem. İnş. Trz. Spor Gıda Rah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubu olmadığı ve birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin uyumsuz olduğu, HSN Güv. Hiz. İnş. Taah. Sıh. Is. Tes. Gıda Köm. Nak. Oto. İht. İhr. Ltd. Şti. iş deneyim belgesi uygun olmadığı, Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin ise iş bitirme belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi olduğuna, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Koçkaya İlaç Taş Tem. Blg. İşl. G.İnş San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin olduğuna karar verildiği görülmüştür.

Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından 26.12.2014 tarihinde sundukları iş deneyim belgesinin uygun olduğu gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece yapılan değerlendirme sonucunda 29.12.2014 tarihinde anılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olduğu gerekçesi ile teklifinin geçerli olduğuna karar verildiği, karar üzerine Koçkaya İlaç Taş Tem. Blg. İşl. G.İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 29.12.2014 tarihinde ihale komisyon kararında ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifin nasıl belirlendiğine ilişkin idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece 30.12.2014 tarihinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin esas alınarak karar alındığının bildirildiği ve 29.12.2014 tarih ve 2768 sayılı ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin olduğuna, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin olduğuna karar verildiği, idarece 31.12.2014 tarihinde ikinci ihale komisyon kararının alındığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’ne tebliğ edildiği görülmüştür.

Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından 05.01.2015 tarihinde, ihale tarihinden önce 15.12.2014 tarih ve 11.28,09 saatinde vergi matrahında düzeltme yaptıkları bunun dikkate alınması yönünde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece 07.01.2015 tarihinde alınan karar ile başvuru sahibi istekli lehine düzeltici işlem tesis edildiği ve 08.01.2015 tarih ve 53 sayılı ihale komisyon kararı ile; ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifin Er Bay Temizlik Oto. Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin teklifi olduğuna, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Şen-Sa Temizlik İnşaat Nakl. İnsan Kayn. Dan. Gıda ve Kof. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi olduğuna karar verildiği görülmüştür.

Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak, Hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemlerin tesisinde idarelerin, mevzuata uygun hareket edildiği hususunda her aşamada gerekli dikkat ve özeni göstermeleri gereğinin doğal sonucu olarak, ihale sürecinde tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluğunun her aşamada gözden geçirilebilmesi ve mevzuata aykırılığın tespiti halinde söz konusu işlemin kaldırılması, geri alınması vb. yollarla ortadan kaldırılması cihetine gidilebilmesi gerektiği, idareyi, tesis ettiği işlemin hukuka uygunluğu hususunda tereddüde düşüren ve konu hakkında inceleme yapmaya sevk eden husus, istekliler tarafından yapılan usulüne uygun bir şikâyet başvurusundan kaynaklanabileceği gibi üçüncü şahıslar tarafından ulaştırılan bir ihbardan veya idarenin konuyu resen araştırma ihtiyacı hissetmesinden de kaynaklanabileceği, bu nedenle, başvuru sahibinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan incelemenin süre yönünden reddedilmesi gereken bir şikâyet başvurusu neticesinde başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı yönünde karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…”hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

İdarece, Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme alınması gerektiği yönündeki 26.12.2014 tarihli şikayetinin uygun bulunarak 31.12.2014 tarihli ihale komisyonu kararı teklifinin değerlendirmeye alınması ve teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi yerinde olmakla birlikte, 31.12.2014 tarihli ihale komisyonu kararına karşı teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenmesi gerektiğine ilişkin olarak 10 gün içerisinde doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken 05.01.2015 tarihinde idareye tekrar şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 10 gün içerisinde de Kamu İhale Kurumuna herhangi bir itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından idarece Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlenmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı bu nedenle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu, ancak bu durumun Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin teklifinin geçersiz olacağı anlamına gelmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre, yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda Er Bay Temizlik Oto.Gıda Hayv. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine ilişkin 31.12.2015 tarihli ihale komisyonu kararına karşı, yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereği kararın tebliğini izleyen 10 gün içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığından başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği ve kararda bu hususa yer verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurulun “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin kararın sonucuna katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi