KİK Kararı: 2015/UH.III-2936

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/065
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 05.11.2015
Karar No : 2015/UH.III-2936 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

P E M C O – Power Equipment Materials Ltd.,

Kızılırmak Mah. Ufuk Üniversitesi Cad. No: 7/1 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü,

Nasuh Akar Mah. Türkocağı Caddesi ABCD Blok No: 2/13-020 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/15018İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 30.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesine ilişkin olarak P E M C O - Power Equipment Materials Co. Ltd.nin 07.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 27.08.2015 tarih ve 73171 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2210 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem kararı üzerine idarece yeniden karar alındığı, Ekon Endüstri A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif tespiti yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ihalenin Ekon Endüstri A.Ş. üzerinde bırakılmasının Kanun, Yönetmelik ve İdari Şartname düzenlemelerine aykırı olduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusunda özetle belgenin noter onayı taşımayan bir sözleşmeye dayandırıldığı, Yönetmelikte belge talebine temel teşkil edecek zorunlu belgelerin bulunmadığı, belgenin Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulu kararına dayanmadığı ve Yönetim Kurulu Başkanı onayını taşımadığı hususları belirtilmiş ancak idarece süre içinde bir cevap verilmediği,

Belgeyi düzenleyen Kocaeli - Gebze VI İMES Organize Sanayi Bölgesine yazılan 24.08.2015 tarihli yazıyla belgenin mahiyeti, kendilerince düzenlenip düzenlenmediği hususlarının sorulduğu, gelen cevaptan belgenin mevzuata uygun olarak düzenlenmediğinin anlaşıldığı, isteklinin ihaleye sunduğu iş bitirme belgesinin yetkili idarece düzenlenmeyen, dayanağı olmayan hukuken geçersiz tertip edilmiş bir belge niteliğinde olduğu,

İsteklinin sunduğu belgenin, belgeye hak kazanma şartlarını taşımadığı, belgeye konu işin birden fazla sözleşmeye dayandığı, alt yüklenici niteliğinde olan istekliye belge düzenlenemeyeceği, idareye ve Kamu İhale Kurumuna sunulan ve belgeye dayanak olduğu ifade edilen sözleşmenin bazı bölümlerinin bilinçli olarak ibraz edilmediği, inşaat işlerini içeren faturaların mekanik kurulum gibi takdim edildiği,

Kurulun düzeltici işlem kararında, "istekli tarafından sunulan sözleşme ve faturalar arasından idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması... " şeklinde karar alınmış iken idarece ayrıştırmanın mevzuata uygun yapılmadığı, ihale komisyonu kararında 14.781.807,15 Avro tutarında kısmının benzer işe uygun olduğu yönünde bir tespit yapıldığı, mekanik kurulum işleri toplamının ise sözleşmede 9.744.356,39 Avro olduğu, Yönetmelik'in 46'ncı maddesinin dördüncü fıkrasında açık ve kesin biçimde sözleşmede yazılı bedeli aşmamak suretiyle fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağı, hukuken ve teknik olarak ihale komisyonu kararının hatalı olduğu,

İhaleye teklif veren Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği, söz konusu isteklinin idareye karşı üstlendiği "Ambarlı Santrali Yenileme Projesi 4 ve 5. Üniteler" işinde Teknik Şartname'de Hidrojen Soğutmalı sistem istenilmesine karşın yüklenici tarafından Teknik Şartnameye aykırı şekilde Hava Soğutmalı Sistem kurulduğu, bu ihlal ile ilgili olarak idarece firmaya 760.000 Avro ceza kesildiği, henüz kesin kabulü de yapılmayan işin 507 gün gecikmeyle sonuçlandığı, yüklenicinin söz konusu işte açıkça teknik şartnameyi, fen ve sanat kurallarını ihlal ettiği, buna göre isteklinin beş yıl süreyle idarenin ihalelerine girememesi, teklif vermesi halinde ise ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4735 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinde de yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan ihlallerin gerçekleştirildiği,
Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 59'uncu maddesinde 12.06.2015 tarihinde yapılan değişiklik ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısı ve üzerindeki ihalelerde sorgulama yapılmasının mecburi olduğu, daha önce ilanı yayımlanan ihalelerin, ilân tarihinde tabi oldukları mevzuata göre sonuçlandırılmaları yönünde geçici madde hükmü olmadığı, ihale süreci devam eden ihalelerde de bu Yönetmelik hükmünün uygulanması gerektiği, istekliye sorgulama yapılması gerektiği,
İhaleye verilen teklifin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesinin açıkça mevzuata aykırı olduğu, ihale komisyonunun takdir yetkisi bulunmayıp Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereği ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeler Kanunu’nun “Temsil ve ilzam” başlıklı 11’inci maddesinde “OSB’ler; yönetim kurulu başkanı veya başkanvekili tarafından temsil edilir. OSB’yi ilzam edici yazılar yönetim kurulu başkanı veya vekili ile birlikte bir diğer yönetim kurulu üyesi veya yetkilendirilmiş OSB bölge müdürü tarafından imzalanır ve böylece çift imzalı olarak tekemmül eder.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinin ilk üç fıkrasında “1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.

(3) Organize sanayi bölgesinin yetki alanı dahilindeki yerlerde gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, organize sanayi bölgesi müdürlüğü tarafından düzenlendikten sonra; yönetim kurulunun kararı üzerine yönetim kurulu başkanınca, organize sanayi bölgesinde ilgili Bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşu tarafından kredi kullandırılan işler için ise bu Bakanlığın veya kamu kurum ve kuruluşunun ilgili birimince onaylanmak suretiyle verilir.” hükümleri,

Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında,

“İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,

b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,

ç) …

d) ...”

Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde,

“(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmı kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmı kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “benzer iş” tanımı “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” şeklinde yapılmıştır.

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde ihale konusu işin adı “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3a(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” olarak belirlenmiştir.

Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde, “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğünün V94.3A(4) tipindeki iki (2) adet gaz türbininin 25000 Eşdeğer işletme saati (EOH) bakımı için gerekli olan malzemelerin temini, sıcak gaz yolunun (HGPI) kontrol ve bakımlarının yapılması, parçaların demontajı ve montajı, sistemin sorunsuz olarak devreye alınması, HGPI sonrası her bir gaz türbini için iki (2) adet Minor bakım ve malzeme değişiminin yapılması işidir.” şeklinde ihale konusu işin tanımlandığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.”

Aynı Şartname’nin benzer işe ilişkin 7.6’ncı maddesinde, “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

a) Gaz Türbini major bakımı, planlaması ve süpervizörlük işleri,

b) Gaz Türbini montajı işi,

c) Gaz Türbini imalatı veya satışı işi,

d) Gaz türbini rehabilitasyonu işi

e) Anahtar teslimi Doğal Gaz Kombine Çevrim Santralı montajı işi

f) Gaz türbini rotor ve stator kanatları ile kanat bağlantı parçalarının imalatı ve satışı işi,

Yukarıdaki işler ayrı ayrı benzer iş olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İncelemeye konu “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3a(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesinin 30.04.2015 tarihinde yapıldığı, ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli kararı ile Ekon Endüstri İnşaat San. Tic. A.Ş. nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kararda “İsteklinin iş deneyimini tevsik etmek üzere özel sektöre taahhüt edilen işlere ilişkin sunduğu sözleşme ve faturalardaki işlerin ihale konusu iş veya benzer işlere uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde, İbraz edilen sözleşme ve fatura muhteviyatı işlerin ihale konusu iş veya benzer işler kapsamında olmadığı, sözleşme konusu işin bir doğal gaz kombine çevrim santrali inşaat işleri ve benzer işler kapsamında olmayan havalandırma, klima sistemleri, yangın söndürme sistem, vinç montajı, basınç düşürme istasyonu montajı, saf su tankı montaj işleri olduğu belirlenmiştir. Sözleşme ve fatura muhteviyatı işlerin ihale konusu iş veya benzer iş olarak tanımlanan gaz türbini montajı işleri ve kesin kabul işlemleri tamamlanan anahtar teslimi doğal gaz kombine çevrim santralı montajı işleri kapsamında olmadığı tespit edilmiş ve isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde gerekçe gösterildiği, ihalenin rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edildiği,

Buna karşılık Ekon Endüstri İnşaat San. Tic. A.Ş.nin 19.06.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, sunulan iş bitirme belgesinin düzenlenme koşullarına ilişkin inceleme yapılmaksızın, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri olan “ibraz edilen sözleşme ve fatura muhteviyatı işlerin ihale konusu iş veya benzer işler kapsamında olmadığı” ve “sunulan sözleşme ve fatura muhteviyatı işlerin ihale konusu iş veya benzer iş olarak tanımlanan gaz türbini montajı işleri ve kesin kabul işlemleri tamamlanan anahtar teslimi doğal gaz kombine çevrim santralı montajı işleri kapsamında olmadığı” hususları ile sınırlı incelemenin yapılarak 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “İsteklinin sunduğu iş deneyim belgesi ve eki faturalar incelendiğinde, belgede uygulanan yapı tekniğinin “2 adet 94.3A Gaz Türbini, 1 adet Buhar Türbini, 2 adet Atık ısı kazanı ve santral bakiye ekipmanlarının mekanik montaj işleri. Toplam Yapı alanı : 31.808,56 m2 olmak üzere Türbin binası, Kazan binası ve santral yardımcı binalarının inşaat, çelik imalat ve montaj dahil yapım işleri” olarak yer aldığı, yapım işi niteliğindeki belgeye konu işin, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesi (e) bendinde sözü edilen “e) Anahtar teslimi Doğal Gaz Kombine Çevrim Santralı montajı işi” ile benzer kalemler içerdiği, belge ekinde sunulan faturalar incelendiğinde, yangın söndürme sistemi, havalandırma sistemleri gibi montaj kalemleri yanında “Doğal Gaz Sistemi” konulu faturaların da belgeye konu iş kapsamında yer aldığı değerlendirilmiştir.

Buna göre, aktarılan tespitler ve İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesi bir arada değerlendirildiğinde ihale komisyonu kararında yer alan, istekli tarafından sunulan belgenin benzer işe uygun olmadığına ilişkin gerekçenin yerinde olmadığı, istekli tarafından sunulan sözleşme ve faturalar arasından idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması gerektiği,

Diğer taraftan, ihale komisyonu kararında, “sunulan iş deneyim belgesinin kesin kabul işlemleri tamamlanan anahtar teslimi doğalgaz kombine çevrim santrali montajı işleri kapsamında olmadığı” gerekçesiyle de teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş kapsamında sayılan işler de dikkate alındığında ihaleye yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgelerinin sunulmasının mümkün olduğu ve bunların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki koşulları taşımasının yeterli olduğu, bu anlamda belgeye konu iş için kesin kabul işlemlerinin tamamlanmasının zorunlu olamayacağı, isteklinin sunduğu belgeye konu işin de geçici kabulü yapılmış yapım işi niteliğinde olduğu ve idarenin bu gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Buna göre bu aşamada isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması ve ihalenin iptali kararının iptalinin gerektiği” gerekçesi ile düzeltici işlem kararı verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun söz konusu düzeltici işlem kararı üzerine ihale komisyonunca 23.07.2015 tarihinde alınan kararda, “Tabloda görüleceği üzere, “2 adet 94.3A Gaz Türbini, 1 adet Buhar Türbini, 2 adet Atık ısı kazanı ve santral bakiye ekipmanlarının mekanik montaj işleri, Toplam yapı alanı : 31.808,56 m2 olmak üzere Türbin binası, Kazan Binası ve santral yardımcı binalarının inşaat, çelik imalat ve montaj dahil yapım işleri” kapsamında sunulan iş deneyim belgesi toplam tutarı 50.320.741,12 Euro olan işlere ilişkin düzenlenen faturalardan 14.781.807,15 Euro’luk kısmının ihale konusu iş ve benzer işler kapsamında olduğu tespit edilmiştir. Dolayısı ile isteklinin teklif tutarı olan 57.717.533,00 Euro’nun %20 tutarındaki 11.543.506,60 Euro iş deneyim tutarını sağladığı görülmüştür.” şeklinde gerekçe gösterilerek teklifin yeniden değerlendirmeye alındığı ve ihalenin Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı,

İhale komisyonu kararı ekinde yer alan “Sözleşme ekinde verilen benzer iş tanımında değerlendirilen hakediş ve fatura listesi” başlıklı tablonun incelenmesinden, Ekon Endüstri ve İnşaat A.Ş. tarafından sunulan faturalardan 76 adedinin benzer işe uygun görüldüğü, 9.133.478,31 Avro tutarında mekanik işler ve 5.648.328,84 Avro tutarında malzeme tutarı olmak üzere toplam 14.781.807,15 Avro tutarındaki faturanın benzer iş kapsamında değerlendirildiği anlaşılmıştır.

Bu defa, başvuru sahibinin dilekçesinde yer verilen, isteklinin iş bitirme belgesinin düzenleme koşullarının mevzuata uygun olmadığı iddiası ile sınırlı yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan Ekon Endüstri İnşaat San. Tic. A.Ş. nin teklif tutarının 57.717.533 Avro olduğu, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesi gereği teklif edilen bedelin %20’si ve daha fazla tutarda belge istenildiğinden, en az 11.543.506,60 Avro tutarında ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belge sunması gerektiği,

İsteklinin 30.04.2015 tarihinde ihaleye teklif verdiği, istekli tarafından teklif dosyası kapsamında İMES Organize Sanayi Bölge Müdürü imzasını taşıyan bila tarih ve sayılı “Yeni Elektrik 850 MW Kombine Çevrim Santralı İnşaat ve Mekanik Montaj İşleri” işine ait 50.320.741,12 Avro tutarında bir adet iş bitirme belgesinin ve bu işe ait sözleşme ve faturaların sunulduğu,

İsteklinin teklif dosyasında sunduğu söz konusu yüklenici iş bitirme belgesinde kendisinin yüklenici olarak göründüğü, belgede Yönetim Kurulu onayı bulunmadığı, tarih ve sayının yer almadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde yer verilen iddialara ilişkin olarak Kocaeli – Gebze İMES Makine İhtisas Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğüne yazılan 14.09.2015 tarihli yazı ile söz konusu iş bitirme belgesinin Organize Sanayi Bölge Müdürlüğünce düzenlenip düzenlenmediği ile belgeye konu iş kapsamında EKON Endüstri İnşaat ve Ticaret A.Ş.nin alt yüklenici niteliğinde olup olmadığı hususları sorulmuş ve istekli tarafından Organize Sanayi Bölge Müdürlüğüne sunulan belgelerin tamamı istenilmiştir.

Kocaeli – Gebze İMES Makine İhtisas Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulunca gönderilen cevabi yazıda,

“1) İlgi yazınız ekinde yer alan belge, yapılan işin niteliğini gösteren ve lehine iş deneyim belgesine düzenlenmesine ilişkin ilgili firmanın tarafımıza ibraz etmiş olduğu başvuru formudur. Tarafımızca düzenlenen iş deneyim belgesi ise 34928-Y-ÖS-101-2 sayı ile EKAP sisteminde kayıtlıdır.

Belgeye konu iş kapsamında 511 ada 1 parselde mukim Yeni Elektrik Üretim A.Ş.’ye ait 850 MW Kombine Çevrim Santralinin ana yüklenicisi, inşaat ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi ekte tarafınıza sunulan Yeni AEN İnşaat A.Ş’dir. EKON Endüstri İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile ana yüklenici Yeni AEN İnşaat A.Ş. ile arasındaki sözleşme, kesilen faturalar, geçici kabul tutanağı, SGK İşyeri Bildirgesi, SGK Prim ödemeleri çerçevesinde Yeni AEN İnşaat A.Ş.’nin bir alt yüklenicisidir.” şeklinde cevap verilmiş ve sözleşme, imza sirküleri, faturalara ilişkin icmal tablosu, yeminli mavi müşavir onaylı kesilen faturalar, SGK Prim ödemeleri, SGK İşyeri Bildirgesi, geçici kabul protokolü gibi belgelerin suretlerinin yazı ekinde gönderildiği anlaşılmıştır.

İş bitirme belgesini düzenleyen Organize Sanayi Bölgesinin cevabı üzerine Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılan incelemede, ilgili Organize Sanayi Bölgesi Müdürlüğünce 03.09.2015 tarihinde 34928-Y-ÖS-101-2 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlendiği,

Belgede iş sahibinin “Yeni Elektrik Üretim A.Ş.” olarak, işverenin Yeni AEN İnşaat A.Ş. olarak, yer aldığı, alt yüklenicinin ticaret unvanının EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. olarak, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Yeni Elektrik 850 MW Kombine Çevrim Santrali İnşaat ve Mekanik Montaj İşleri” olarak yer aldığı, işin yapıldığı yerin “Kocaeli – Gebze VI. İMES Makine İhtisas Organize Sanayi Bölgesi” olarak alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin 43.073.880,15 Euro, belge tutarının 50.320.741,15 Euro olduğu, esas işin sözleşme tarihinin 21.03.2011, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin tarihinin 12.07.2011 olduğu görülmüştür.

Belgeyi düzenleyen Organize Sanayi Bölge Müdürlüğünce verilen cevaptan, isteklinin teklif tarihinde ihaleye sunduğu belgenin bir iş bitirme belgesi niteliğinde olmayıp, yapılan işin niteliğini gösteren ve lehine iş deneyim belgesine düzenlenmesine ilişkin bir başvuru formu niteliğinde olduğu, yukarıda yer verilenYapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası gereği Organize Sanayi Bölgesinin yetki alanı dahilindeki yerlerde gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, organize sanayi bölgesi müdürlüğü tarafından düzenlendikten sonra; yönetim kurulunun kararı üzerine yönetim kurulu başkanınca verilmesi gerektiği, ancak isteklinin teklif dosyasında sunulan belgede tarih ve sayı bulunmamasının, belgeyi düzenleyen kuruluş hakkında tereddüte yol açtığı ve Organize Sanayi Bölgesince verilen cevaptan belgenin hazırlık evrakı niteliği taşıdığının anlaşıldığı, düzenlenen belgenin Yönetim Kurulu Başkanlığı onayını da taşımadığı, buna göre, Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. nin sunduğu iş bitirme belgesinin, belge düzenleme kriterlerini taşımadığı anlaşıldığından, İdari Şartname’de yer verilen yeterlik koşulları yönünden kullanılmasının mümkün olmadığı ve isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

…”,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanununun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b)Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması”,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” 17’nci maddesinde “…

17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan ‘mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme’ fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak ihaleyi yapan idareden bilgi istenilmiş olup idarece konuyla ilgili gönderilen cevapta, “Ambarlı Santralı 4. ve 5. Ünitelerin Yenilenmesi ihalesi kapsamında işi gerçekleştiren yüklenici hakkında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespit yapılmadığı” şeklinde cevap verildiği, söz konusu işte yüklenicinin iş veya meslek ahlâkına aykırı faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin herhangi bir tespit veya tutanağın bulunmadığı, anılan işte herhangi bir cezai işlem bulunmadığı, sadece yöntem farklılığı nedeni ile idare lehine oluşan farkın yükleniciden tahsiline gidildiği yönünde bilgi verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8.2’nci maddesinde yer verilen “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.” açıklaması uyarınca iş ve meslek ahlâkına aykırı bir davranışın varlığına ilişkin bir tespitin ancak idarece yapılabileceği, iddiaya konu ihale ve ihaleye konu işin gerçekleştirilmesi sırasında idarece buna ilişkin herhangi bir tespit yapılmadığı anlaşıldığından, isteklinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddianın yerinde olmadığı ve reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilân tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır. Ancak Kanunun 20 nci maddesi uyarınca belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ve niteliği gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağı Kurumca belirlenen konularda yapılacak alımlarda, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin sonuçlandırılacağının ihale ilanında ve dokümanında belirtilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükümleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde, “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemeleri yapılmıştır.

İhale ilân tarihinin 09.03.2015 olduğu, ihalede yaklaşık maliyetin 101.793.484,45 Avro olarak belirlendiği, başvuru sahibinin ihaleye 83.150.000 Avro teklif verdiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise 57.717.533,00 Avro olduğu anlaşılmıştır.

İnceleme konusu “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, buna göre sınır değerin yaklaşık maliyetin 1,30 ile bölünmesi ile belirleneceği, buna göre sınır değerin 78.302.680,34 Avro olarak belirleneceği, bununla birlikte ihale ilân tarihi itibariyle yürürlükte bulunan düzenlemelere göre 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde, Kamu İhale Kurumuna ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük teklifleri tespit edilme ve değerlendirme yöntemlerini belirleme ve ihalenin açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verilmiş olup, bu yetki çerçevesinde hazırlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu maddesinde idarelerce ihale dokümanında ve ilanda belirtmesi kaydıyla aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ihalelerin sonuçlandırılmasına imkân tanındığı, İdari Şartname’de ve İhale İlanında, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırılacağının belirtildiği dikkate alındığında, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde ihalenin geçerli teklifler arasında en düşük fiyat teklifi veren istekli üzerinde bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı,

Diğer taraftan başvuru sahibinin dilekçesindeki 1’inci iddiasının incelenmesi neticesinde sınır değerin altında teklif veren tek isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sınır değerin altında geçerli bir teklif kalmadığı tespit edilmiş olup bu yönden de iddianın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

…

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinin ilk üç fıkrasında, “Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir.

(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” hükümleri bulunmaktadır.

İhalede yaklaşık maliyetin 101.793.484,45 Avro olduğu, altı ihale dokümanı alındığı, ihaleye verilen iki teklif tutarının 57.717.533,00 Avro ve 83.150.000,00 Avro olduğu, ihale komisyonunun 23.07.2015 tarihinde aldığı düzeltici işlem kararında EKON Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve kararda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan incelemede, ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğunu gerektirecek emredici bir hükmün bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, bu sebeple söz konusu ihalede idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmekteyse de, Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tespitin esas olarak ihale komisyonunca verilen 26.05.2015 tarihli iptal kararının doğurduğu sonuçların aynısını ortaya çıkaracak nitelikte olacağı, gerek ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı, gerekse Kamu İhale Kurulu kararını müteakip alınan 23.07.2015 tarihli düzeltici işlem kararında, idarece geçerli teklif sahibi PEMCO Power Equipment Co. Ltd. üzerinde ihaleyi bırakma iradesi bulunmadığının anlaşıldığı, dilekçede başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi neticesinde de idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme hususunda takdir yetkisi bulunduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası kapsamında Kurulca, ihale üzerinde bırakılan Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesinde tarih ve sayı bulunmamasının belgeyi düzenleyen kuruluş hakkında tereddüde yol açtığı ve Organize Sanayi Bölgesi’nce verilen cevaptan belgenin hazırlık evrakı niteliği taşıdığının anlaşıldığı, düzenlenen belgenin Yönetim Kurulu Başkanlığı onayını da taşımadığı, buna göre, Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. nin sunduğu iş bitirme belgesinin, belge düzenleme kriterlerini taşımadığı anlaşıldığından, İdari Şartname’de yer verilen yeterlik koşulları yönünden kullanılmasının mümkün olmadığı ve bu gerekçe ile isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine”, dördüncü iddiası kapsamında ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğunu gerektirecek emredici bir hükmün bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, bu sebeple söz konusu ihalede idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle “itirazen ikayet başvurusunun reddine”, sonucunda da inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçeleri yerinde bulunmuş olmakla birlikte, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Ekon Endüstri İnşaat San. Tic. A. Ş.’nin 19.06.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu iddiada belirtilen iş deneyim belgesinin benzer işe uygunluğu açısından iddia ile sınırlı olarak incelenmiş ve bu hususa ilişkin verilen 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı karar ile, istekli tarafından sunulan sözleşme ve faturalar arasından idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılmasına karar verilmiş, anılan Kurul kararının idarece uygulanmasına ilişkin olarak ihale komisyonunca 23.07.2015 tarihinde alınan karar ile, Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin teklif tutarının %20 tutarındaki benzer iş deneyim tutarını sağladığı gerekçesi ile teklifin yeniden değerlendirmeye alındığı ve bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ancak, aynı kararda başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin dördünce iddiası kapsamında idarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihalede yaklaşık maliyetin 101.793.484,45 Avro olduğu, altı ihale dokümanı alındığı, ihaleye verilen iki teklif tutarının 57.717.533,00 Avro ve 83.150.000,00 Avro olduğu, ihale komisyonunun 23.07.2015 tarihinde aldığı düzeltici işlem kararında EKON Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 83.150.000,00 Avro tutarlı teklifin geçerli teklif olmasına rağmen, kararda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemesine ilişkin bir gerekçe de gösterilmediği görülmüştür.

….

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde ise “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri ile Tebliğ açıklamasından, ihale komisyonu kararında geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin belirleneceği, hatta ihale komisyonunun yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri dahi gerekli sorgulama ve inceleme yapılması sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, birinci avantajlı istekli ile sözleşmenin imzalanmaması halinde ihale yetkilisince uygun görülmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşmenin imzalanabileceği anlaşılmaktadır. İhale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyi belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, anılan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, alımın niteliği ve Kanun’un temel ilkeleri göz önüne alınarak kullanılacağı açıktır. Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği fiyat ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinden 25.432.467,00 Euro daha fazla olmasına rağmen yaklaşık maliyetin 18.643.484,45 Euro altında ve geçerli teklif olduğu göz önüne alındığında, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmeksizin sonuçlandırılmasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçeleri yerinde bulunmuş olmakla birlikte, başvuru sahibinin dördüncü iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği, öte yandan 26.05.2015 tarihli ihale komisyon kararındaki komisyon mütalaasında belirtilen hususların idarenin taktirinde olduğu; bu sebeple Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” ilişkin kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği dördüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen kararda “..Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tespitin esas olarak ihale komisyonunca verilen 26.05.2015 tarihli iptal kararının doğurduğu sonuçların aynısını ortaya çıkaracak nitelikte olacağı, gerek ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı, gerekse Kamu İhale Kurulu kararını müteakip alınan 23.07.2015 tarihli düzeltici işlem kararında, idarece geçerli teklif sahibi PEMCO Power Equipment Co. Ltd. üzerinde ihaleyi bırakma iradesi bulunmadığının anlaşıldığı, dilekçede başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi neticesinde de idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme hususunda takdir yetkisi bulunduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığının anlaşıldığı” gerekçesine dayanılarak “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının idarece uygulanmasına ilişkin olarak ihale komisyonunca 23.07.2015 tarihinde alınan karar ile, Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin teklif tutarının %20 tutarındaki benzer iş deneyim tutarını sağladığı gerekçesi ile teklifin yeniden değerlendirmeye alındığı ve bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ancak, aynı kararda başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

23.07.2015 tarihli ihale komisyonu kararı sonrasında da teklifi geçerli teklif olarak belirlenen P E M C O – Power Equipment Materials Ltd. tarafından 27.08.2015 Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun birinci iddiası Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesinin belgelerin düzenlenmesi açısından incelenmiş olup, Kurulca anılan isteklinin iş deneyim belgesinin belgelerin düzenlemesi açısından uygun olmadığına, bu gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, dördüncü iddiası kapsamında, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı gerekçesi ile “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihalede yaklaşık maliyetin 101.793.484,45 Avro olduğu, altı ihale dokümanı alındığı, ihaleye verilen iki teklif tutarının 57.717.533,00 Avro ve 83.150.000,00 Avro olduğu, ihale komisyonunun 23.07.2015 tarihinde aldığı düzeltici işlem kararında EKON Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 83.150.000,00 Avro tutarlı teklifin geçerli teklif olmasına rağmen, kararda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği görülmüştür.

23.07.2015 tarihli İhale komisyon kararı incelendiğinde, “…Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem tesis edilmesi yönündeki 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 nolu Kurul kararı doğrultusunda düzeltici işlem tesis etmek üzere ihale komisyonumuz tekrar toplanmış olup, Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan sözleşme ve faturalar üzerinden ayrıştırma yapılmak suretiyle ihale konusu iş ve benzer işler kapsamındaki tutarlann tespitine yönelik EK-2 deki tablo düzenlenmiştir. Tabloda görüleceği üzere “2 adet 94.3A Gaz Türbini, 1 adet Buhar Türbini. 2 adet Atık ısı kazanı ve santral bakiye ekipmanlarının mekanik montaj isleri. Toplam Yapı alanı: 31.808,56 m2 olmak üzere Türbin binası. Kazan binası ve santral yardımcı binalarının inşaat, çelik imalat ve montaj dahil yapım isleri ” kapsamında sunulan iş deneyim belgesi toplam tutarı 50.320.741,12 EURO olan işlere ilişkin düzenlenen faturalardan 14.781.807,15 EURO’luk kısmının ihale konusu iş ve benzer işler kapsamında olduğu tespit edilmiştir. Dolayısı ile isteklinin teklif tutan olan 57.717.533,00- EURO’nun %20 tutarındaki 11.543.506,60 EURO iş deneyim tutarım sağladığı görülmüştür.

İstanbul Fuel-Oil ve DGKÇ Santralı (B) İşletme Müdürlüğü Gaz Türbinlerinin Sıcak Gaz Yolu Bakımı ve Parçalarının Temini İşininekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. firmasına 57.717.533,OO-EURO toplam bedel ile ihalesine komisyonumuzca karar verilmiştir.” şeklinde karar verilmiş olup, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemesine ilişkin bir gerekçe gösterilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde,

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

….

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmünden, ihale komisyonu kararında geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin belirleneceği anlaşılmaktadır. İhale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyi belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, anılan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, alımın niteliği ve Kanun’un temel ilkeleri göz önüne alınarak kullanılacağı açıktır.

Yapılan inceleme sonucunda 23.07.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesinin belge düzenleme kriterlerini karşılamadığı gerekçesiyle Kurulca uygun bulunmadığı, bu gerekçe ile bu teklifin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda başvuru sahibinin teklifinin ihalede tek geçerli teklif olarak kaldığı, ancak bu teklifin ilk ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği hususları da dikkate alındığında, yukarıda da belirtildiği üzere başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği hususunun incelemeye konu ihalenin bu istekli üzerinde bırakılması gerektiği anlamına gelmediği, idarenin bu aşamada Kanun 5’inci maddesindeki temel ilkeleri arasında sayılan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini dikkate alarak ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisinin olduğu değerlendirilmiştir.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2015/UH.III-2936

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin