KİK Kararı: 2015/UH.III-2853

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/063
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 27.10.2015
Karar No : 2015/UH.III-2853
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Hanedan Kurumsal Hizm. Gıda Yemek Temz. İnş. Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Müftü Mah. İbrahim Efe Cad. No : 4 Ereğli/ZONGULDAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bülent Ecevit Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

Esenköy Kozlu 67600 Kozlu/ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/111849İhale Kayıt Numaralı “Merkezimiz İhtiyacına 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bülent Ecevit Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 02.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Merkezimiz İhtiyacına 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hanedan Kurumsal Hizm. Gıda Yemek Temz. İnş. Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 28.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.10.2015 tarih ve 81088 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2577 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanının 28.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, idarece 21.09.2015 tarihinde yapılan zeyilnamede kamu ihale mevzuatına aykırılıklar tespit edildiği, idarece bu hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı hâle getirildiği, ihale dokümanında belirtilen personelin tamamının haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinin açık ve net olduğu, idarece Teknik Şartname'nin ilk hâlinde "Proje Sorumlusu 1 kişi" için "Gıda Mühendisi" veya "Diyetisyen" diploması koşulu aranırken zeyilname yapılarak "Diyetisyen" diplomasına sahip kişiler ile sınırlamaya gidildiği, bu durumda 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu'na aykırılık ortaya çıktığı, bu Kanun eki listede Gıda mühendisi, ziraat mühendisi, kimya mühendisi gibi meslek mensuplarının hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerlerinde çalıştırılacak personel olarak sayıldığı,

İdarenin bünyesinde 3 adet diyetisyen kadrosu olmasına rağmen, yemek ihalesinde proje sorumlusu olarak diyetisyen istenilmiş olmasının, Kamu İhale Kanunu 12'nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, rekabeti engelleyici nitelikte düzenleme olduğu, “proje sorumlusu” olarak sadece diyetisyen diplomasına sahip personel istenilerek Kanun'un 12'nci maddesine uyulmadığı,

2. İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesi ile Teknik Şartname'nin personel ile ilgili düzenlemelerinin uyuşmadığı, İdari Şartname 25'inci maddesinde, 58 normal personel 2 engelli personelden bahsedildiği, Teknik Şartname incelenirse 44 personelin normal personel olduğunun anlaşıldığı, İdari Şartname 25'inci maddesi ile Teknik Şartname düzenlemeleri arasında uyuşmazlık bulunduğu,

İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde 58 normal personel için asgari ücret üzerinden işçilik hesaplanmasının yapılması gerektiğinin belirtilmesinin, 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na aykırı olduğu, ihale dokümanında toplam 14 personelin "Vasıflı Eleman" olarak idarece istenildiğinin görüldüğü, "Proje Sorumlusu" "Proje Sorumlusu Yardımcısı", "Aşçı", "Aşçı Yardımcısı" gibi 14 personelin ücret hesaplanmasında, bağlı oldukları odaların ve piyasa koşullarının dikkate alınması gerektiği, aksi takdirde bu hizmet alımı işinin asgari ücretle yürütülmesinin mümkün olmadığı,

İhalenin 02.10.2015 tarihinde yapıldığı ve 30'un üzerinde ihale dokümanı alan olmasına karşın 6 teklif verildiği, ihalenin iptali gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmış, anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Gıda ve Yem İşletmelerinden Üretimin Nevine Göre Personel Çalıştırmak Zorunda Olan İşletmeler ve Bu İşletmelerde Çalışabilecek Meslek Mensupları” başlıklı 1 numaralı ekinde Hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerlerinin gıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü), kimya mühendisi, kimyager, diyetisyen, ev ekonomisi yüksekokulu beslenme bölümü ve veteriner hekim çalıştırabileceği hüküm altına alınmıştır.

Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Çalıştırılması zorunlu personel” başlıklı 10’uncu maddesinde “Gıda işletmelerinde, çalıştırılması zorunlu olan personel ile ilgili aşağıdaki hususlar uygulanır.

a) Çalıştırılması zorunlu personelden meslek odası bulunan meslek mensubu, bağlı olduğu meslek odasından ilgili işletmede çalıştığına dair belge alacaktır. Meslek odası bulunmayan meslek mensupları için gıda işletmecisi ile yapacağı sözleşme aranacaktır. Kamu kurumlarında çalışanlarda bu belge yerine kurum amiri tarafından imzalı görevlendirme yazısı aranır.

b) Gıda işletmecisi, üretimin nevine uygun en az lisans düzeyinde eğitim almış ise kendi işletmesinde zorunlu personel olarak çalışabilir.

c) Gıda işletmecisi, işletmesindeki her faaliyet için ayrı ayrı personel çalıştırabileceği gibi sadece bir personel de çalıştırabilir. Sadece bir personel çalıştırılması durumunda tüm faaliyetlere uygun meslek mensubu personel istihdam edilir.

ç) Gıda işletmecisi aynı adreste birden fazla faaliyet göstermesi durumunda tüm faaliyetlerde kullanılan alet ekipmanın toplam motor gücü, 30 beygir gücünün üzerinde veya çalıştırdığı toplam personel sayısı on kişiden fazla ise çalıştırılması zorunlu olan personeli istihdam etmek zorundadır.

d) Çalıştırılması zorunlu olan personelin herhangi bir sebeple işten çıkarılması veya çıkması durumunda, gıda işletmecisi bu durumu ve yeni personel ile ilgili bilgi ve belgeleri yetkili mercie vermek zorundadır.

e) Gıda işletmecisi, işletmenin faaliyette bulunduğu çalışma gün ve saatlerine göre zorunlu personel istihdam etmek zorundadır. Gıda işletmesinde çalışan zorunlu personel, işletmenin faaliyette bulunduğu çalışma gün ve saatleri içerisinde başka bir işte çalışamaz.” hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1 ve 78.3’üncü maddelerinde, “78.1.(Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.3. (Değişik:12/06/2015-29384 R.G./6. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdarece yapılan zeyilname ile Teknik Şartname’nin “Ek-3 Personel ile ilgili Düzenlemeler” başlıklı maddesi,

“1. Çalıştırılacak Personelin Sınıfı, Miktarı ve Nitelikleri

a) Proje Sorumlusu (1 kişi) : Diyetisyen diplomasına sahip olacaktır.

b) Proje Sorumlusu Yardımcısı (1 kişi) : Gıda Teknikerliği, Gıda veya Turizm ve Otelcilik ile ilgili en az ön lisans diploması sahibi olacaktır.

c) Aşçıbaşı (1 kişi) : Aşçılık diploması veya ustabaşı sertifikasından birine sahip olup, mesleğinde en az 3 yıl tecrübeli olacaktır.

d) Aşçı (6 kişi) Aşçılık diplomasına veya aşçılık sertifikasına sahip ve en az 2 yıl deneyimli olacaktır.

e) Aşçı Yardımcısı (5 kişi)

f) Garson (39 kişi)

g) Bulaşıkçı ve Diğer (7 kişi) En az ilkokul mezunu olmalı” şeklinde değiştirilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası, idarece Teknik Şartname'nin zeyilnameden önceki hâlinde "Proje Sorumlusu 1 kişi" için "Gıda Mühendisi" veya "Diyetisyen" diploması koşulu aranırken zeyilname yapılarak "Diyetisyen" diplomasına sahip kişiler ile sınırlamaya gidildiği, idarenin bünyesinde 3 adet diyetisyen bulunduğu, söz konusu düzenlemenin rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını kısıtladığı ve 5996 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğuna yöneliktir.

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Sorumluluklar” başlıklı 22’nci maddesinde, “(1) Gıda, gıda ile temas eden madde ve malzeme ve yem ile ilgili faaliyet gösteren işletmeciler, kendi faaliyet alanının her aşamasında bu Kanunda belirtilen şartları sağlamak ve bunu doğrulamakla yükümlüdür.

…

(7) Ek-1’de belirlenen gıda ve yem işletmeleri, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorundadır. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre, Ek-1’de Bakanlıkça değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler Bakanlıkça çıkarılacak bir tebliğ ile ilan edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesinin tek başına personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği kazandırmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği 78.1’inci maddesindeki unsurlar yönünden yaklaşık maliyet bileşenleri incelendiğinde işçilik kalemlerine ait tutarların, yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu, ihaleye konu iş, malzeme dahil yemek alımı niteliğinde olduğundan ana çiğ girdi malzemeleri, ilaçlama, su, elektrik, gaz bedeli gibi giderlerin yaklaşık maliyetin büyük kısmını oluşturduğu, ihaleye konu iş kapsamında çalıştırılacak personele ait niteliklerin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, Kanun ve ikincil mevzuatta konu ile ilgili emredici ve sınırlayıcı hükümler bulunmadığından Teknik Şartname’nin ilk hâlinde “Gıda Mühendisi" veya "Diyetisyen" diploması koşulu aranırken zeyilname yapılarak "Diyetisyen" diplomasına sahip kişiler ile sınırlamaya gidilmesinde söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta,vergi, resim ve harç giderleri ile sözleşmeyle ilgili diğer giderler yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Tüm personele 1 (Bir) ayda 26 gün üzerinden günlük bürüt 6,16 TL yol bedeli nakdi olarak verilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

Nitelik ve nicelikleri teknik şartnamede belirtilen kıyafetler teklif fiyata dahildir.

58 Normal personel için asgari ücret üzerinden hesaplanan işçilik ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir.

2 Engelli personel için asgari ücret üzerinden hesaplanan işçilik ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir.

Ulusal bayram ve genel tatil günleri olan 43,5 gün çalıştırılacak 26 adet personelin ücretleri teklif fiyata dahil edilecektir.(Toplam 43,5x26=1.131)

Her türlü yiyecek ve içecek malzemesi,

Temizlikte kullanılacak malzemeler EK 7 (Teknik şartnamede Evsafı belirtilen)

Demirbaş malzemelerin bakım onarım ve montaj giderleri EK 1 ve Ek 2 (Teknik şartnamede Evsafı belirtilen)

Elektrik (Bir Aylık Ortalama 12.500KWh)

Su (Bir Aylık Ortalama 650 Metreküp)

Gaz (Bir Aylık Ortalama Gaz 3000 KG)

İlaçlama giderleri

Yüklenici çalıştıracağı personelin yemeğini kendisi karşılayacaktır.

Ayrıca ek binalara yemeğin taşınması,yemeğin servisi teklif fiyata dahildir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı SGK tarafından %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

İdarece yapılan zeyilname ile Teknik Şartname’nin “Ek-3 Personel ile ilgili Düzenlemeler” başlıklı maddesi,

“1. Çalıştırılacak Personelin Sınıfı, Miktarı ve Nitelikleri

a) Proje Sorumlusu (1 kişi) : Diyetisyen diplomasına sahip olacaktır.

b) Proje Sorumlusu Yardımcısı (1 kişi) : Gıda Teknikerliği, Gıda veya Turizm ve Otelcilik ile ilgili en az ön lisans diploması sahibi olacaktır.

c) Aşçıbaşı (1 kişi) : Aşçılık diploması veya ustabaşı sertifikasından birine sahip olup, mesleğinde en az 3 yıl tecrübeli olacaktır.

d) Aşçı (6 kişi) Aşçılık diplomasına veya aşçılık sertifikasına sahip ve en az 2 yıl deneyimli olacaktır.

e) Aşçı Yardımcısı (5 kişi) : Aşçılık sertifikasına sahip ve en az 1 yıl deneyimli olduğuna dair bonservisi olacaktır.

f) Garson (39 kişi) Turizm Meslek Yüksek Okulu veya Turizm Meslek Lisesi mezunu olacak veya 1 yıl bu alanda tecrübeli olacaktır.

g) Bulaşıkçı ve Diğer (7 kişi) En az ilkokul mezunu olmalı” şeklinde değiştirilmiştir.

İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesi ve Teknik Şartname’nin “Ek-3 Personel ile ilgili Düzenlemeler” başlıklı maddesinin incelenmesinden 58 normal personel ve 2 engelli personel için asgari ücret üzerinden hesaplanan işçilik ücretlerinin teklif fiyata dahil edileceği, bu 60 personelin, 1 Proje Sorumlusu, 1 Proje Sorumlusu yardımcısı, 1 Aşçıbaşı, 6 Aşçı, 5 “Aşçı Yardımcısı”, 39 “Garson”, 7 “Bulaşıkçı ve diğer” personelden oluştuğu, bu anlamda personelin sayı, unvan ve vasıflarına açıkça yer verildiği görüldüğünden çelişki bulunmadığı, başvuru sahibinin diğer iddiası yönünden yapılan incelemede, çalıştırılacak personel için öngörülen aylık ücretin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari Ücret Tespit Komisyonunca 6 aylık aralıklarla güncellenen asgari ücretin altında olamayacağı, ancak personelin eğitim durumu, nitelikleri ve bu personele ödenecek ücretlerin idarenin takdirinde olduğu ve yapılan düzenlemelerde asgari ücretin altında bir tutar öngörülmediğinden ihale dokümanındaki iddiaya konu edilen düzenlemelerde bu hâliyle İş Kanunu hükümleri ve kamu ihale mevzuatına aykırı bir durumun olmadığı sonucuna varılmıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi