KİK Kararı: 2015/UH.III-2038 (22 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/044
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 22.07.2015
Karar No : 2015/UH.III-2038
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. - M T C Temizlik Otomasyon Yemekçilik Kargo Danışmanlık İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

Ziya Gökalp Mah. Atatürk Bulvarı Nasıroğlu İş Merkezi Kat:6 No:604 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmit Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü,

Ömerağa Mahallesi Abdurrahman Yüksel Caddesi Belsa Plaza A Blok No: 9 41300 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/74091İhale Kayıt Numaralı “Destek Personel” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmit Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 04.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Personel” ihalesine ilişkin olarak Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. - M T C Temizlik Otomasyon Yemekçilik Kargo Danışmanlık İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 04.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.02.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.02.2015 tarih ve 17391 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 24.06.2015 tarihli ve 2015/M.K-279 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/552-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,engelli personel çalıştırılması için teklif verilen iş kaleminin tamamının tek bir iş kalemi personeli olmasının hizmetin ifasında iş kaybına neden olacağı, hizmetin aksamaması için alınacak ilave personelin bütçeye ek külfet getireceği, hizmetin ifasına engel olacağı, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 25 kişilik “Veri Giriş-Raporlama Personeli” iş kaleminden 10 kişinin engelli personel olarak çalıştırılmasının öngörülmesi idarenin tasarrufunda olması gerekirken, bu hususun isteklilerce belirlenmesinin hizmetin aksamasına neden olacağı, 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren mevzuat hükmüne göre idarenin çalışacak olan engelli işçiler ile ilgili olarak ayrı bir iş kalemi açması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddisının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

11.03.2015 tarihli ve 2015/UH.IV-809 sayılı Kurul kararına ilişkin Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-Mtc Tem. Oto. Yem. Kargo Dan. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan iptal davası sonucunda, Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 18.05.2015 tarihli ve E:2015/719, K:2015/710 sayılı kararda yer alan gerekçe uyarınca yeniden yapılan incelemedir.

04.08.2014 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye 13 isteklinin katıldığı, Simge Tem. İnş. Bilg. Gıda Hiz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ile Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sınır değerin altında teklif verdikleri gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin eşit tutarda teklif veren isteklilerden vergi matrahının net satışlara oranı en yüksek istekli olan, Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.- Mtc Tem. Oto. Yem. Kargo Dan. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. nin idarenin almış olduğu komisyon kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayeti reddettiği, anılan isteklinin idarenin vermiş olduğu karara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından 26.09.2014 tarihli ve 2014/UH.III-3275 sayılı karar ile “Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif sunan başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının, İdari Şartname’de yer alan düzenlemelere ve mevzuat hükümlerine aykırı olduğu” na karar verildiği,

Anılan Kurul kararı doğrultusunda idare tarafından teklifleri değerlendirme dışı bırakılan her iki istekliden de 20.10.2014 tarihli yazılarla işçilik maliyetine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, talep üzerine yalnızca başvuru sahibinin açıklama sunduğu, ihale yetkilisince 11.11.2014 tarihinde onaylanan 2’nci komisyon kararında; Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahiplerinin ise değişmediği görülmüştür. 11.11.2014 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan 2’nci ihale komisyon kararının Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. ne 18.11.2014 tarihinde tebliğ edildiği, anılan isteklinin 26.11.2014 tarihinde idareye ikinci kez kanuni süresi içeresinde şikâyet başvurusunda bulunduğu ancak anılan komisyon kararında yer alan gerekçeler ile şikâyet başvurusunun yerinde görülmediği Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.12.2014 tarihinde tekrar Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir.

Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. nin anılan karara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından 31.12.2014 tarihli ve 2014/UH.III-4193 sayılı karar ile “…Danıştay 13. Dairesinin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde engelli personel çalışmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, incelenen ihalede 342 personel çalıştırılacağı, dolayısıyla çalıştırılacak engelli personel alt sınırının 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde yer alan hükümlere göre 10 kişi olduğu, ihale konusu işte 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştırılması halinde Hazine tarafından karşılanan prim tutarının kişi başı 232,47 TL olduğu, %4 sözleşme gideri, istihdam edilecek engelli personel sayısı ve işin süresi dikkate alındığında Hazine tarafından karşılanacak toplam prim tutarının 29.012,40 TL (232,47 TL x %4 =241,77 TL x 10 kişi x 12 ay) olduğu, bu bedelin de KİK İşçilik Modülü kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde bulunan teklif edilmesi gereken toplam işçilik maliyetinden düşülmesi halinde (9.909.123,95 TL- 29.012,40 TL) teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin 9.880.111,55 TL olduğu, başvuru sahibinin 9.880.392,96 TL tutarındaki toplam teklif bedelinin ise bu bedelin üzerinde olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

İncelenen ihaleye ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu kararında da açıkça belirtildiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı, dolayısıyla Kurul kararı uyarınca idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine, engelli işçilere ilişkin Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınarak açıklamada bulunan isteklinin açıklaması incelenmeksizin, teklifinin yeniden değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ne ait teklifin toplam işçi ücretleri maliyetlerinden ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin prim teşvikinin düşülmesi suretiyle bulunacak asgari işçilik maliyetiyle karşılaştırılarak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi…” ne karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararı doğrultusunda idare tarafından, ihale yetkilisince 22.01.2015 tarihinde onaylanan 3’üncü komisyon kararında; Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin değerlendirmeye alındığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-Mtc Tem. Oto. Yem. Kargo Dan. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür. 3’üncü ihale komisyon kararının Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-Mtc Tem. Oto. Yem. Kargo Dan. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına 27.01.2015 tarihinde tebliğ edildiği, anılan isteklinin 04.02.2015 tarihinde idareye kanuni süresi içeresinde şikâyet başvurusunda bulunduğu ancak anılan şikâyet başvurusunun yerinde görülmediği Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-Mtc Tem. Oto. Yem. Kargo Dan. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 24.02.2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na başvurduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin anılan karara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından 11.03.2015 tarihli ve 2015/UH.IV-809 sayılı karar ile “1)Başvuru sahibinin birinci ve altıncı iddiasına ilişkin olarak;

…

İzmit Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 04.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/74091 İKN’li “Destek Personel” ihalesine ilişkin olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Rota Hizmet Organizasyon San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, anılan istekli tarafından 12.12.2014 tarih ve 43126 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup, Kamu İhale Kurulunun 31.12.2014 tarihli ve 2014/UH.III-4193 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı gereğince Rota Hizmet Organizasyon San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ihale komisyonunca 21.01.2015 tarihli kararla geçerli teklif sayılmış ve ihale bu istekli üzerinde bırakılmıştır. İhale komisyon kararı ihale yetkilisince 22.01.2015 tarihinde onaylanmıştır.

25.02.2015 tarihli ve 377 sayılı yazı ile III. İnceleme Dairesi Başkanlığından başvuru dilekçesinde öne sürülen iddiaların, aynı ihaleye ilişkin alınmış bulunan önceki Kurul kararlarında değerlendirilip değerlendirilmediği, söz konusu başvurunun Kurul kararına itiraz niteliği taşıyıp taşımadığı ve bahse konu dilekçede yeni bir hususun belirtilip belirtilmediği hususlarının bildirilmesi istenmiştir. III. İnceleme Dairesi Başkanlığının 25.02.2015 tarihli ve 499 sayılı yazısında başvuru sahibinin birinci ve altıncı iddiasının Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı belirtilmiştir.

Yapılan bu tespitler neticesinde başvuru sahibinin birinci ve altıncı iddiasının Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, Kurulun, karara bağladığı hususları itirazen şikâyet üzerine inceleme görevinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

…

2. Başvuru sahibinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiası dökümana yönelik olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrası ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde, aday, istekli ve istekli olabileceklerin, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde istekli olabileceklerin, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, isteklilerin ise yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlenmiştir.

Şikâyete konu ihalede başvuru sahibi, teklif verdiği için istekli sıfatını haiz olduğu, başvuru sahibinin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuru ehliyetinin olmadığı, başvurunun dokümana yönelik olduğu, başvuru sahibinin istekli olduğu, dökümana yönelik başvuru ehliyetinin olmadığı,

İhale dokümanına yönelik şikâyetlerin, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın alındığı tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde teklif sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, başvuru sahibinin 21.07.2014 tarihinde doküman aldığı, bu tarihi takip eden 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.02.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvuru süresinin sona erdiği, gelinen aşama itibariyle 3 iş günlük sürenin de sona erdiği,

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasında yer alan hususun ilana, ilanın dokümana yansıyan bir hükmüne yönelik olduğu, bu konu ile ilgili olarak ilan tarihi olan 04.07.2014 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.02.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvuru süresinin sona erdiği …” ne karar verildiği,

Anılan isteklinin Kamu İhale Kurulu’nun 11.03.2015 tarihli ve 2015/UH.IV-809 sayılı kararının iptali istemiyle Ankara 11. İdare Mahkemesinin E:2015/719 sayılı esasında dava açtığı, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 18.05.2015 tarihli ve E:2015/719, K:2015/710 sayılı kararı ile “… dava konusu işlemin davacının 1. iddiasının görev yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine” karar verilmiş olduğu,

Anılan mahkeme kararı doğrultusunda Kamu İhale Kurulu’nun 24.06.2015 tarih ve 2015/MK-279 sayılı karar ile “… Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin birinci iddiası bakımından esasın incelemesine geçilmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı “İş Kanunu” nun 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır. İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.(4) Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder. Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78’inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. (1) Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde engelli personel çalışmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, teklifi sınır değerin altında kalarak aşırı düşük bulunan Rota Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, anılan isteklinin 10 adet engelli işçiyi “Veri Giriş-Raporlama Personeli” iş kalemi kapsamında çalıştırmayı öngördüğü ve fiyat teklifini Hazinenin engelli işçiler için yapmış olduğu prim yardımını dikkate alarak hazırladığı görülmüştür.

İhale ilan tarihinin 04.07.2014 olduğu, bu tarihte 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin geçerli olduğu, 16.08.2014 tarih ve 29090 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Tebliğin 78.28’inci maddesinde yer alan “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasının söz konusu ihalenin ilan tarihi dikkate alındığında yürürlükte olmadığı, dolayısıyla idarenin çalıştırılacak olan engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuyla ilgili İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenleme yapma ve birim fiyat teklif cetvelinde, çalışacak olan engelli işçiler için ayrı satır açma zorunluluğu bulunmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, çalışacak olan personelin işin ifasına engel olmayacak şekilde organize edilmesinin idarenin sorumluluğunda olduğu, isteklilerin tekliflerini oluştururken 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda engelli işçi çalıştırmayı öngörmelerinin Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulması kararına istinaden uygun olduğu anlaşılmış, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi