KİK Kararı: 2015/UH.III-1744 (24 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UH.III-1744
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Futaş Bina Yönetim Hizmetleri İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

Fulya Mah. Mehmetçik Cad. No: 88/1 Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Erzurum Bölge Müdürlüğü,

Atatürk Üniversitesi Kampüsü No: 1 25240 Yakutiye/ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/55677İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılı (4 Aylık Pazarlık Usulü) Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü (Yurtkur Erzurum Bölge Müdürlüğü) tarafından 07.05.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “2015 Yılı (4 Aylık Pazarlık Usulü) Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Futaş Bina Yönetim Hizmetleri İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.05.2015 tarih ve 44630 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1370 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. ile idarenin 2014/76873 İKN'li "2015-2016-2017 Yılları Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı" ihalesi sonucunda sözleşme imzalamış olduğu, bu sözleşme kapsamında 01.01.2015 tarihi itibariyle işe başlandığı, anılan istekli tarafından yürütülen iş ile ilgili olarak kendilerince yerinde gözlem ve inceleme yapıldığı, buna göre çalışanların kıyafetlerinde mevcut yüklenici yerine önceki yüklenicinin logosunun bulunduğunun, sıhhi izin alan personel yerine personel çalıştırılmadığının görüldüğü, dolayısıyla yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun olarak işi yerine getirmediğinin anlaşıldığı, bu durumda sözleşme gereğince hakediş bedelinin %0,03'ü oranında ceza uygulanmış olması gerektiği, nitekim sözleşmede belirtilen cezai hükümlerinin uygulandığının firma temsilcisi tarafından da belirtildiği, sonuç olarak iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunan ve taahhüdünü yerine getirmeyen söz konusu isteklinin başvuru konusu ihalede 4734 sayılı Kanun’un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi ile 4735 sayılı Kanun’un 25'inci maddesinin (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… ihale … Kamu ihale mevzuatına göre yapılmış olup, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerine bırakılmıştır.” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

…”,

4735 sayılı Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: …

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdü yerine getirmemek.

…”,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür”hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…

17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan ‘mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme’ fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi hakkındaki iddiasına ilişkin olarak değerlendirme yapabilmek için idareye gönderilen 02/06/2015 tarih ve 1324 sayılı yazı ile “… 2014/76873 İKN'li ‘2015-2016-2017 Yılları Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı İhalesi’ sonucunda Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. ile imzalanan sözleşme ile ilgili olmak üzere,

Çalışanların kıyafetleri ile sıhhi izin alan personel yerine personel çalıştırılması bağlamında yüklenici tarafından sözleşmeye aykırı işlem yapıldığı yönünde tespitiniz olup olmadığı,

Yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun olarak işi yerine getirmediği gerekçesiyle uygulanmış ceza işleminin bulunup bulunmadığı,

Gerçekleşmiş ise yukarıda belirtilen ve/veya bunların dışındaki faaliyetler bağlamında, Yüklenicinin tarafınızca 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmiş ve ispat edilmiş iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı,

4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (f) bendinde belirtilen durumun oluşup oluşmadığı, oluştu ise anılan Kanunun 20’inci ve 26’ncı maddelerine göre işlem yapılıp yapılmadığı ve (4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilen) bu durumun idarenizce iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olarak değerlendirilip değerlendirilmediği,” hususlarında bilgilerin ve tevsik eden tüm belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

İdarenin Kurum kayıtlarına 15.06.2015 tarihinde alınan yazısı ile “Bölge Müdürlüğümüz ve bağlı Yurt Müdürlüklerinin 2015-2016-2017 yıllarını kapsayan üç yıllık Temizlik ve Çamaşırcı Hizmet alım sözleşmesi 28/11/2014 tarihinde imzalanmıştır.

Ancak; Kamu İhale Kurulunun 15.04.2015 tarih ve 2015/MK-164 sayılı kararına istinaden söz konusu sözleşmemiz 31/05/2015 tarihinde feshedilmiştir.

Bölge Müdürlüğümüz ve bağlı 28 Yurt Müdürlüklerinde Temizlik ve Çamaşırcı hizmet alımını yürüten Seven İnşaat Temizlik A.Ş. yaptığı iş sırasında iş veya meslek ahlakına aykırılık görülmemiştir.

Söz konusu sözleşmeyle ilgili olarak çalışanların kıyafetleri ile sıhhi izin alan personelin yerine personel çalıştırılmaması konusunda Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 12.9 maddesi ve ilgili sözleşmenin 16.1.1.8. maddesinde belirtilen ceza oranlarında ilgili firmanın hakediş ödemesinde kesinti yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen ve/veya bunların dışındaki faaliyetler bağlamında Yüklenicinin 4734 sayılı Kanunun 10 maddesinin (f) bendi kapsamında değerlendirilmiş veya ispat edilmiş iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunmadığı görülmüştür. Pazarlık usulüyle 4 aylık ihale yapılırken 2014/76873 İKN’li ihalenin yapılan sözleşmesi devam etmekte olup, ilgili sözleşme Kamu İhale Kurulunun 15/04/2015 tarih ve 2015/MK-164 kararına istinaden 31/05/2015 tarihinde feshedilmiş, ihale yapılırken ilgili Sözleşme hükümleri uygulanmıştır. Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 12.9. maddesi ‘… belirtilen ceza ile ilgili aykırılıklar bir yıl süreli sözleşmelerde (10), iki yıl süreli sözleşmelerde (20) ve üç yıl süreli sözleşmelerde (30) defa tekrar etmesi halinde öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilecektir’ denilmek olup fesih gerektirecek bir durum oluşmamıştır” denilerek yazı ekinde ceza kesintilerinin yapıldığı hakediş ödeme emir belgeleri ve 2014/76873 İKN'li “2015-2016-2017 Yılları Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı” ihalesi ile ilgili sözleşme, teknik şartname, idari şartname ile Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş.nin teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli gönderilmiştir.

İdarece gönderilen belgelerden de,

Başvuru konusu ihaleyi yapan idarece 08.08.2014 tarihinde gerçekleştirilen 2014/76873 İKN'li “2015-2016-2017 Yılları Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı” ihalesi sonucunda, toplam 43.831.452,00 TL fiyat teklif eden Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. ile teklif fiyatı tutarında 28.11.2014 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Sözleşmede işe başlama tarihinin 01.01.2015, işi bitirme tarihinin 31.12.2017 olarak düzenlendiği,

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1. İşçi

Çalışma ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü (eksik personel çalıştırılması / evrakların tamamlanmaması / giyim eşyasının eksik ve/veya zamanında verilmemesi, işçi kusuru / eksik / kötü çalışma vb. ) eksiklik ve aksaklıkta her takvim günü için sözleşme bedelinin; İlgili iş yerinin (Müdürlük/ Yurt Müdürlüğü)’nün ceza doğan aya ait KDV hariç hak ediş tutarının %0,03 (Onbinde üç)'ü oranında ceza uygulanacaktır.

2. Malzeme

Malzeme ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü eksiklik ve aksaklıkta her takvim günü için Birim fiyat cetvelinde malzeme için teklif edilen bedelin KDV (hariç) %0,03 (Onbinde üç)'ü oranında ceza uygulanacaktır.

3 ) Diğer malzeme (ekipman)

Ekipman ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü eksiklik ve aksaklıkta her takvim günü için Birim fiyat cetvelinde malzeme için teklif edilen bedelin KDV (hariç) %0,03 (Onbinde üç)'ü oranında ceza uygulanacaktır.

…

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”düzenlemelerinin yer aldığı,

Sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciye eksik teslim edilen malzemeden dolayı aynı sözleşmenin 16.1.1’inci maddesi uyarınca, 11.03.2015, 08.04.2015, 08.05.2015 ve 08.06.2015 tarihlerinde hakediş ödemelerinden kesinti yapılmak üzere toplam 13.353,54 TL ceza kesildiği,

Diğer taraftan anılan ihale ile ilgili dokümana yönelik olarak yapılan bir itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunun 01.10.2014 tarih ve 2014/UH.III-3309 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş olduğu, ancak Kurul kararının Ankara 5.İdare Mahkemesinin 31.12.2014 tarih ve E:2014/1944, K:2014/1704 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.04.2015 tarih ve 2015/MK-164 sayılı kararıyla ihalenin iptaline karar verildiği,

Söz konusu sözleşmenin Kamu İhale Kurulunun 15.04.2015 tarih ve 2015/MK-164 sayılı kararı gereği olarak feshedildiği,

Nitekim yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilmiş ve bu Kanun’un 20’nci maddesi gereği olarak kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilmiş olması halinde, aynı Kanun’un 26’ncı maddesi uyarınca alınmış olması gereken yasaklama kararına dair Kurum kayıtlarında da herhangi bir veri bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8.2’nci maddesinde, 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışların veya bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleyi yapan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Erzurum Bölge Müdürlüğü tarafından, 2014/76873 İKN'li “2015-2016-2017 Yılları Temizlikçi Çamaşırcı Hizmet Alımı” ihalesi sonucunda Seven İnş. Tem. Tur. ve Tic. A.Ş. ile imzalanan sözleşme kapsamında, aynı sözleşmenin 16.1.1’inci maddesi uyarınca malzeme ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen eksiklik ve aksaklık nedeniyle ceza uygulanmış olmakla birlikte, cezayı gerektiren durumun idarece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmediğinin bildirildiği dikkate alındığında;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iddiaya konu sözleşme bağlamında, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde yer alan “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenler” arasında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla ihaleyi yapan idare tarafından gönderilen belgeler kapsamında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi