KİK Kararı: 2015/UH.III-1546 (3 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/036
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 03.06.2015
Karar No : 2015/UH.III-1546
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Vira Temiz İnş. Tur. Taş. ve Hizm. Org. Özel Eğt. Hizm. San. Tic. A.Ş.,

Kazım Dirik Mah. 171. Sok. No:11/2 Bornova/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Trabzon Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yeşil Alanlar Daire Başkanlığı,

Gülyalı Mahallesi Rize Devlet Karayolu Caddesi TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/5802 İhale Kayıt Numaralı “Peyzaj Alanlarının Bakım ve Onarımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Trabzon Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yeşil Alanlar Daire Başkanlığı tarafından 12.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Peyzaj Alanlarının Bakım ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Vira Temiz İnş. Tur. Taş. ve Hizm. Org. Özel Eğt. Hizm. San. Tic. A.Ş. tarafından 18.05.2015 tarih ve 43040 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1310 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; taraflarınca 03.04.2015 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 24.04.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1168 sayılı Kurul kararı ile tekliflerinin kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, ne var ki idarece söz konusu Kurul kararı uygulanmak yerine ilgili mali mevzuatından kaynaklandığı ileri sürülen ve ihale konusu işin ödeneğinin tahsisi sürecine dair aslı olmayan birtakım engeller gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin aşırı düşük olarak tespit edilip usulüne uygun olarak açıklanmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine anılan istekli tarafından daha önce Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet işi olduğu tespiti yapılarak bu yeni duruma göre belirlenecek olan sınır değere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyecek teklifin kabul edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde alınan 24.04.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1168 sayılı Kurul kararının tebliği sonrasında idarece 11.05.2015 tarihinde “…5018 sayılı Kanunun 28 inci maddesindeki hükme uygun olarak ihale konusu iş 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki ‘personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı’ işlerden kabul edilmiş ve sürekli nitelikte bir iş olması nedeniyle de üst yönetici onayıyla işin süresi 32 ay olarak belirlenmiştir. İdarece ihale konusu işin ‘personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı’ olarak tanımlanması ve yüklenme süresinin kanunla üç yıl olarak belirlenmiş olmasından dolayı 5393 sayılı Kanun’un 67’inci maddesinde belirtilen belediye meclis kararı alınmasına ihtiyaç duyulmamıştır.

Ne var ki, Kamu İhale Kurulu anılan işi, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olarak… kabul etmiş ve düzeltici işlem tesis edilmesini istemiştir. Bu karar ihale konusu işi, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan iş olmaktan çıkarmıştır. Ayrıca bu kapsamdan çıkarılmış olması neticesinde 5018 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirlenen üç yıllık yüklenme süresini de bu ihale için uygulanabilir süre olmaktan çıkmıştır… Şayet ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işi ise bu takdirde ‘gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri’ için yetkili organların karar alması gerekmektedir. Belediye için bu karar organı belediye meclisidir. Ve belediye meclisi bu konuda bir karar almamıştır. Kurul tarafından verilen karar ile ihale konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olarak nitelendirilmesi karşısında belediye meclisi kararı alınmamış olduğu için 5018 sayılı Kanunda belirlenen üç yıllık yüklenme süresi mevcut ihale için uygulanmayacaktır.

Kamu İhale Kurulunun kararına uygun olarak mevcut ihale konusu iş “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı’ olarak kabul edilmelidir. Bu takdirde yüklenme süresine ilişkin yetkili organ olan belediye meclisinden bu yönde bir alınmadığı bunun da mevzuata aykırılık teşkil edeceği açıktır. İdare “gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmesi”ne ilişkin konu ve süresi belirlenmiş usulüne uygun bir meclis kararı alarak yeniden ihaleye çıkabilecektir.

Bu bağlamda 5393 sayılı Belediye kanununun 67’inci maddesi hükmü uyarınca gelecek yıllara yaygın yüklenme süresinin belediye meclisi kararı ile belirlenmesi gerekmektedir. Mevcut ihale konusu iş için meclis kararı alınmamış olmasının ve ihale sürecinin bu aşamadan sonra devam ettirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil edecek olması ve bu durumun da hukuki mali ve idari sorumluluk doğuracak olması...” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” denilerek, birden fazla mali yılı kapsayan yüklenmeler sayma yoluyla belirtilmiştir.

Bu çerçevede, ihale konusu peyzaj alanlarının bakım ve onarımı işi anılan Kanun maddesinde sayılan işlerden olduğu gibi, bu işlerin yıllara yaygın olarak ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülmelerinin belediye meclisi kararına bağlı olduğu da açık olup, söz konusu ihalede bu yönde bir meclis kararı alınmamış olduğu, oysa Kamu İhale Kurulu’nun söz konusu düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kararındaki gerekçeler karşısında, ihale onayı alınmadan önce belediye meclis kararı ile verilen bir yetkinin bulunması gerektiği anlaşıldığından, idare tarafından 5393 sayılı Kanun hükmü dikkate alınarak ihalenin iptal edilme gerekçesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin aşırı düşük olarak tespit edilip usulüne uygun olarak açıklanmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine anılan istekli tarafından daha önce Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet işi olduğu tespiti yapılarak bu yeni duruma göre belirlenecek olan sınır değere göre aşırı düşük olarak addedilemeyecek olan teklifin kabul edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde alınan 24.04.2015 tarih ve 2015/UH.111-1168 sayılı Kurul kararının tebliği sonrasında idarece 11.05.2015 tarihinde,

“...5018 sayılı Kanunun 28 inci maddesindeki hükme uygun olarak ihale konusu iş 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” işlerden kabul edilmiş vesürekli nitelikte bir iş olması nedeniyle de üst yönetici onayıyla işin süresi 32 ay olarak belirlenmiştir. İdarece ihale konusu işin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” olarak tanımlanması ve yüklenme süresinin kanunla üç yıl olarak belirlenmiş olmasından dolayı 5393 sayılı Kanun’un 67’inci maddesinde belirtilen belediye meclis karan alınmasına ihtiyaç duyulmamıştır.

Ne var ki, Kamu İhale Kurulu anılan işi, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olarak... kabul etmiş ve düzeltici işlem tesis edilmesini istemiştir. Bu karar ihale konusu işi, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan iş olmaktan çıkarmıştır. Ayrıca bu kapsamdan çıkarılmış olması neticesinde 5018 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirlenen üç yıllık yüklenme süresini de bu ihale için uygulanabilir süre olmaktan çıkmıştır... Şayet ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işi ise bu takdirde 'gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri‘ için yetkili organların karar alması gerekmektedir. Belediye için bu karar organı belediye meclisidir. Ve belediye meclisi bu konuda bir karar almamıştır. Kurul tarafından verilen karar ile ihale konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olarak nitelendirilmesi karşısında belediye meclisi karan alınmamış olduğu için 5018 sayılı Kanunda belirlenen üç yıllık yüklenme süresi mevcut ihale için uygulanmayacaktır.

Kamu İhale Kurulunun kararına uygun olarak mevcut ihale konusu iş “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı” olarak kabul edilmelidir. Bu takdirde yüklenme süresine ilişkin yetkili organ olan belediye meclisinden bu yönde bir alınmadığı bunun da mevzuata aykırılık teşkil edeceği açıktır, idare “gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmesine ilişkin konu ve süresi belirlenmiş usulüne uygun bir meclis karart alarak yeniden ihaleye çıkabilecektir.

Bu bağlamda 5393 sayılı Belediye kanununun 67’inci maddesi hükmü uyarınca gelecek yıllara yaygın yüklenme süresinin belediye meclisi kararı ile belirlenmesi gerekmektedir. Mevcut ihale konusu iş için meclis kararı alınmamış olmasının ve ihale sürecinin bu aşamadan sonra devam ettirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil edecek olması ve bu durumun da hukuki mali ve idari sorumluluk doğuracak olması...” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

5393 Sayılı Belediye Kanununun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddesinde;

“Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebiiir.” denilerek, birden fazla mali yılı kapsayan yüklenmeler sayma yoluyla belirtilmiştir.

Bu çerçevede, ihale konusu peyzaj alanlarının bakım ve onarımı işi anılan Kanun maddesinde sayılan işlerden olduğu gibi, bu işlerin yıllara yaygın olarak ihale üçüncü şahıslara gördürülmelerinin belediye meclisi kararına bağlı olduğu da açıktır. Ancak, yokluğu ihalenin iptaline gerekçe gösterilen “yıllara yaygın yüklenmelere izin veren belediye meclisi kararı”nın, daha sonraki bir aşamada alınması önünde, söz konusu ihale bağlamında, herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Nitekim, 10.03.2006 tarih ve 26104 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin “Ödenek Kullanımı ve Bütçede Yapılacak Değişiklikler” başlıklı 5’inci bölümünde;

“Aktarma

MADDE 36 - (1) Aktarma; bütçenin herhangi bir tertibinde bulunan ve o hesap döneminde kullanılmayacağı anlaşılan ödeneklerden alınarak, ödenek ihtiyacı olan diğer gider tertiplerine veya yeni tertip açılarak yapılan eklemedir.

(2) Bütçede fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasındaki aktarmalar meclis kararı, fonksiyonel sınıflandırmanın ikinci düzeyleri arasındaki akta imalar encümen kararıyla, bunların dışında kalan ve ekonomik sınıflandırmanın ikinci düzeyine kadar aktarmalar ise üst yöneticinin onayı ile yapılır. Ekonomik sınıflandırmanın üçüncü ve dördüncü düzeyleri bütçeleşme düzeyi olmadığından, bunlar arasında aktarma onayına gerek yoktur.

(3) Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinde; aktarmalarla ilgili meclis kararlan bütçe ile ilgili meclis kararları gibi kesinleşir ve yürürlüğe girer.

(4) Bağlı idarelerde kendi özel mevzuat hükümleri saklıdır.

(5) Ancak;

a) Personel giderleri tertiplerinden,

b) Aktarma yapılmış tertiplerden,

c) Yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden,

ç) Projeye bağlı yatırım tertiplerinden,

d) İlgili mevzuatında aktarma yapılmaması öngörülen tertiplerden,

aktarma yapılamaz.

(6) Ancak, projeye dayalı iş, fiziksel olarak yüzde yüz gerçekleşmişse, bu projeyle ilgili artan ödenek diğer tertiplere aktarılabilir. Personel ödeneklerine ilişkin tedipler arasında aktarma yapılabilir.

Ek ödenek

MADDE 37 - (1) Ek ödenek; bütçede tertibi bulunduğu halde ihtiyaca yetmeyeceği anlaşılan veya bütçenin düzenlenmesi ve görüşülmesi sırasında düşünülmeyen ve bütçede tertibi açılmayan, ancak yapılmasında zorunluluk bulunan bir hizmet için tertip açılarak, bütçenin diğer tertiplerindeki ödeneklere dokunulmadan alınan ödenektir.

(2) Ek ödenek ancak bütçe yılı içerisinde verilebilir. Ek ödenek verilmesi meclis kararı ile yapılır. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyelerinde ise belediye meclislerince kabul edildikten sonra büyükşehir belediye meclisince karara bağlanır.

(3) Ek ödenek verilmesi için yeni bir gelir veya finansman kaynağının bulunması zorunludur.

Yedek ödenek

MADDE 38 - (1) Bütçede öngörülen hizmet ve amaçları gerçekleştirmek, ödenek yetersizliğini gidermek veya bütçenin düzenlenmesi ve görüşülmesi sırasında düşünülmeyen veya öngörülmeyen ve bütçede tertibi bulunmayan ancak yerine getirilmesi zorunlu hizmetlere ilişkin giderleri karşılamak üzere, gerektiğinde diğer tertiplere aktarma yapmak amacıyla “09- Yedek Ödenek" tedibine bütçe gelirleri toplamının %10’undan fazla olmamak kaydıyla en az % 5 ödenek konulur. 09-Yedek Ödenek tedibi altındaki yedek ödenek dışındaki diğer tertiplere konacak yedek ödenekler konulduğu amaç dışında kullanılamaz. Bu tertipten diğer tertiplere aktarma encümen kararıyla yapılır.

(2) Bu amaçla bütçede gerekli tertipler açmaya, bu tertiplere aktarma yapmaya ve tertiplerden yapılacak ödemelerin yer ve esaslarını tespite encümen yetkilidir.” şeklinde yer alan hükümler uyarınca, belediye meclisince ek ödenek, yedek ödenek ve ödenek aktarma gibi enstrümanlarla yıl içerisinde ödenek tahsisi yapılması imkânı mevcuttur. Hal böyle olunca, hâlihazırda ödeneği bulunan bir ihalenin devamını teminen mevcut ödenek tahsisi kararını tadil niteliğinde bir meclis kararı alınabilmesi evleviyetle mümkün olacaktır.

Ayrıca belirtilmesi gerekir ki, idarenin, yeni bir meclis kararı alarak aynı konuda yeniden ihaleye çıkma tasavvuru, kolaylıkla devam ettirilmesi mümkün olan bir sürecin ortadan kaldırılarak yeniden başlatılması yönüyle gerek “idari işlemlerin ölçülülüğü1' ilkesine gerekse de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde sayılan “kaynakların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması” ve “idarenin güvenilirliği” ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihalenin iptal edilmesi gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre, ihalenin iptal kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi