KİK Kararı: 2015/UH.III-113

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/005
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 14.01.2015
Karar No : 2015/UH.III-113
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Selimoğulları İnş. Mad. Otom. Nak. Orman Ürün. Zirai Alet Hayv. Tem. Taah. Tahliye Yemek San. Tic. Ltd. Şti.,

Runguçpaşa Mah. 41.Sokak No:1 Zemin Kat Karacabey/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yıldırım Belediyesi Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü,

Şükraniye Mah. Fatih Sultan Mehmet Cad. No:1 16309 Davutdede Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/170496 İhale Kayıt Numaralı “Yıldırım Belediyesi Hizmet Alanlarında Teknik, Sosyal ve Yönetsel Hizmetlerin Yürütülmesi ve Koordinasyonuna Destek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yıldırım Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 17.12.2014 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Yıldırım Belediyesi Hizmet Alanlarında Teknik, Sosyal ve Yönetsel Hizmetlerin Yürütülmesi ve Koordinasyonuna Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Selimoğulları İnş. Mad. Otom. Nak. Orman Ürün. Zirai Alet Hayv. Tem. Taah. Tahliye Yemek San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2014 tarih ve 46122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3831 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 19.12.2014 tarihinde kendilerine gönderilen kesinleşen ihale kararında ihalenin İ.S.A.D. Yemek Temizlik Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti.- Bursa Girişim Grubu Taah. Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.- Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığının belirtildiği, ihalenin ilansız davet usulü ile yapıldığı, ihaleye adı geçen İş Ortaklığının ortaklarından sadece Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti.nin davet edildiği, ancak diğer ortakların söz konusu ihaleye davet edilmediği halde ihaleye katıldıkları, bu durumun ihalede haksız rekabete yol açtığı, 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye katılımın daraltıldığı, idarece ihaleye davet edilmeyen ve ihale dokümanı satın almayan bir firmanın pilot ortak yapılarak ihalede haksız avantaj sağlanmasının kanuna aykırı olduğu, bu durumun 2014/MK-186 sayılı mahkeme kararı ile de sabit olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede 17.12.2014 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede 12.12.2014 tarihli yazılar ile 9 gerçek/tüzel kişinin ihale dokümanı almaya ve teklif vermeye davet edildiği, ihaleye davet edilen Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti.nin ihale dokümanı satın alarak ihaleye davet edilmeyen ve ihale dokümanı satın almayan İ.S.A.D. Yemek Temizlik Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti. ve Bursa Girişim Grubu Taah. Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile İş Ortaklığı kurmak suretiyle teklif verdiği, bu İş Ortaklığının pilot ortağının İ.S.A.D. Yemek Temizlik Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti. olarak belirlendiği,

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonu tarafından adı geçen İş Ortaklığı ile başvuru sahibi Mehmet Selimoğulları İnş. Mad. Otom. Nak. Orman Ürün. Zirai Alet Hayv. Tem. Taah. Tahliye Yemek San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin eşit ve en düşük teklif olduğunun tespit edilmesi üzerine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde değerlendirme yapılarak ihalenin 17.12.2014 tarihli karar ile İ.S.A.D. Yemek Temizlik Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti. - Bursa Girişim Grubu Taah. Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. - Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 ‘üncü maddesinde “... Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları, … ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”hükmü,

“Pazarlık Usulü” başlıklı usulü 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

…

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

…

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır. …” hükmü,

“İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.”hükmü yer almaktadır.

04.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasına “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü eklenmiş olup, 6353 sayılı Kanun’un ilgili madde gerekçesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda ihaleye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de doküman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkanını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikayetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır.

Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 15.2.3’üncü maddesinde “Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 28’inci maddesinde ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ihale dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 15.2.3’üncü maddesinde ise ihaleye teklif veren isteklinin veya adayın ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin ihale dokümanını satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesinin ihaleye teklif vermek için yeterli olacağı açıklamasına yer verilmiştir.

Yine 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hüküm altına alınmış, ancak bu maddede ihale dokümanı satan alan isteklinin ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan başka istekliler ile ihaleye iş ortaklığı kurarak teklif vermesini engelleyen bir hükme yer verilmemiştir.

Buna göre ilan yapılmayan ihalelerde ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin ihale dokümanı satın alarak ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan firmalar ile iş ortaklığı kurarak davet edildikleri ihaleye katılmalarına kamu ihale mevzuatında bir engel bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan başvuru dilekçesinde 16.04.2014 tarihli ve 2014/MK-186 sayılı Kurul kararına atıf yapılmışsa da, bu kararın ve karara konu olayın somut durumu bağlayıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihalenin ilansız davet usulü ile yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın ortaklarından sadece Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye davet edildiği, ancak diğer ortakların söz konusu ihaleye davet edilmediği halde ihaleye katıldıkları ve ihalenin söz konusu istekli üzerine bırakıldığı, bu durumun ihalede haksız rekabete yol açtığı şeklindeki iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı hüküm altına alınmış, ancak bu maddede ihale dokümanı satan alan isteklinin ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan başka istekliler ile ihaleye iş ortaklığı kurarak teklif vermesini engelleyen bir hükme yer verilmediği, buna göre ilan yapılmayan ihalelerde ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin ihale dokümanı satın alarak ihaleye davet edilmeyen ve aynı zamanda ihale dokümanı satın almayan firmalar ile iş ortaklığı kurarak davet edildikleri ihaleye katılmalarına kamu ihale mevzuatında bir engel bulunmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında, “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” olarak tanımlanmıştır. Söz konusu hüküm gereğince ihaleye katılımda gerekli görülen ehliyet için ihale dokümanı satın almış olmak şartı aranmaktadır.

07.07.2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle “İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” hükmü eklenmiştir.

6353 sayılı Kanunun ilgili madde gerekçesinde “4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen bütün ihalelerin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilmesi ve mevcut Kanunda ihaleye davet edilmeyen isteklilere ihale dokümanı satışını sınırlayan bir düzenleme olmaması nedeniyle, ilan yapılmaksızın gerçekleştirilen ihalelere idare tarafından davet edilmeyen istekliler de doküman satın alıp teklif verebilmektedirler. Bu durum idarenin bu ihale usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak sadece ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmaları ihaleye davet etme imkanını fiilen ortadan kaldırmakta; davet edilmemiş olmalarına rağmen ihale dokümanı satın alarak ihaleye katılanların tekliflerinin değerlendirilmesi ihale sürecini çok uzatmakta; ihtilaflar ve şikayetler nedeniyle de acil ve ivedi olarak yapılması gereken işler gecikmekte ya da yapılamamaktadır.

Yapılan düzenleme ile bu aksaklıkların giderilmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklamalar yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Doküman satın alınması ve EKAP üzerinde e-imza kullanılarak indirilmesi” başlıklı 15.2’nci maddesinde yer alan “….Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı satın alması yeterlidir….” şeklindeki açıklama, 6353 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce yapılmış genel düzenlemelere ilişkin olup, Kanun değişikliği ile bu düzenlemenin amacı daraltılmıştır.

Bu durumda, 6353 sayılı Kanunla yapılan özel düzenleme ile, 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen işlerde, işin özelliği ve önemine uygun olarak ilgili sektörde faaliyet gösteren, yeterliliği ve ehliyeti bilinen firmalar ile ihalenin gerçekleştirilmesi yönünde ihaleye katılım daraltılmıştır. Bu itibarla, pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, doküman satın alan başka isteklilerce iş ortaklığı kurarak ihaleye katılması hukuken mümkün değildir.

İncelenen ihalede, idarece Temelli Grup Taah. Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin davet edildiği, İ.S.A.D. Yemek Temizlik Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti.’nin ihaleye davet edilmediği, davet edilmeyen İ.S.A.D. Yemek Temizlik Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti. söz konusu iş ortaklığında pilot ortak olurken davet edilen diğer firmanın sadece özel ortak konumunda olduğu, dolayısıyla davet edilen ve edilmeyen iki firmanın iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmasının hukuken mümkün olmadığı, bu şekilde “davet edilmeyen teklif veremez” kuralının bertaraf edildiği ve söz konusu isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “İtirazen şikayet başvurusunun reddine “” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Mahmut GÜRSES

BAŞKAN

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi