KİK Kararı: 2015/UH.II-3471

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/074
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 23.12.2015
Karar No : 2015/UH.II-3471 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Dukhan İnş. Plan Proje Müteahhitlik San. ve Tic. Ltd. Şti. - Nsd Personel ve Kurumsal Hizm. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Dumlupınar Mah. Anafartalar Cad. Sayar İşhanı No: 28A/5 Karesi BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

Eski Kuyumcular Mh. Mekik Sk. No: 25 Kat: 1 10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/125547İhale Kayıt Numaralı “01/01/2016-31/12/2018 Tarihleri Arasında Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere (215 Kişi) Personel Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 02.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01/01/2016-31/12/2018 Tarihleri Arasında Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere (215 Kişi) Personel Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Dukhan İnş. Plan Proje Müteahhitlik San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Nsd Personel Ve Kurumsal Hizm. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 09.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.11.2015 tarih ve 88674 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2922 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalede tekliflerinin, sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin kendileri adına olmadığı ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48.3'üncü maddesinde atıf yapılan ortaklık durum belgesini sunmadıkları gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu şöyle ki; ihaleye iş ortaklığı şeklinde katıldıkları, iş ortaklıklarının pilot ortağı olan Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ana şirket olan Yosun Su Ltd. Şti.den kısmi bölünme ile yolu ile ayrıldığı, bu iki şirketin farklı alanlarda faaliyet göstermek üzere bölündükleri, yine aynı şekilde iş ortaklıklarının diğer ortağı olan Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi’nin, Hazar Kömür Ltd. Şti.den kısmi bölünme yolu ile ayrıldığı, bu iki şirketin de farklı alanlarda faaliyet göstermek üzere bölündükleri, dolayısıyla söz konusu ihalede iş deneyimlerini tevsik etmek amacıyla sundukları belgelerin Kamu İhale Kurumunun 2010/DK.D-181 sayılı düzenleyici kararına uygun olduğu, iş deneyim belgelerinin bu kapsamda değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirilmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(5) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi

g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h) Bu bent boş bırakılmıştır.

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.

…

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulunun 12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararında “…Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kamu İhale Kurulunun birleşme işlemlerine ilişkin 2009/DK.D-143 sayılı Kararı ve birleşme işlemlerinde sözleşmenin devrinde idarenin onayının aranıp aranmayacağına ilişkin 2010/DK.D-58 sayılı Kararı ile bölünmenin aslında birleşme işleminin tersi yönde gerçekleşen bir hukuki işlem olduğu dikkate alındığında, bölünme işleminde de bölünme sözleşmesi çerçevesinde yer alan alacak, borç ve haklar için külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı bölünen ortağa ait ve bölünme sözleşmesi kapsamında yer alan bütün hukuki ilişkilerin bölünme sözleşmesinin tarafı diğer şirket ya da şirketlere kendiliğinden geçeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgelerinin, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve cirolarının bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabileceğine,

3-Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlilik kriterinin sağlanmasında, bölünme işleminin gerçekleştiği yıla ait bilanço ve ciro değerlerinin kullanılmasında, ilgili mevzuatına göre bölünme işlemine taraf şirketlerin faaliyet alanına dayalı olarak ayrıştırılma yapılması durumunda bu değerlerin devralan şirket ya da şirketlerce kullanılabileceğine…”ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklifini iş ortaklığı şeklinde sunduğu, İş Ortaklığının pilot ortağının (%99) Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, diğer ortağın (%1) ise Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgelerinin incelemesinde aşağıdaki tabloda yer aldığı üzere,

-İş Ortaklığının pilot ortağı Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin iş deneyiminin tevsiki amacı ile “Soma Elektrik A.Ş.” tarafından “Asim GÖL -%51- Yosun Su Sağ. Tem. Tur. Nak. Köm. Teks. Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti -%49- ortak girişimi“ adına düzenlenen ve kabul tarihi 30.06.2012, belge tutarı 4.044.983,19 TL olan iş bitirme belgesi sunduğu

-İş Ortaklığının diğer ortağı Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketinin ise iş deneyiminin tevsiki amacıyla “Celal Bayar Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı“ tarafından “Hazar Köm. Taah. Sağ. Tem. Gıda Hay. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti -%51- Sağlık Hizm. Tur. İnş. Tic. Med. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. -%49- ortak girişimi” adına düzenlenen ve kabul tarihi 28.01.2011, belge tutarı 1.765.714,20 TL olan iş bitirme belgesi sunduğu görülmüştür.

İş Deneyim Belgesi

Pilot Ortak Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (%99)

Diğer Ortak Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi

İşin Tanımı

Temizlik İşlerinin 152 Personel ile Yaptırılması İşi

Temizlik İşeri İçin Hizmet Alımı

Yüklenicinin adı

Asim GÖL -%51- Yosun Su Sağ. Tem. Tur. Nak. Köm. Teks. Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti -%49- ortak girişimi

Hazar Köm. Taah. Sağ. Tem. Gıda Hay. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti -%51- Sağlık Hizm. Tur. İnş. Tic. Med. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. -%49- ortak girişimi

Kabul Tarihi

30.06.2012

28.01.2011

Belge Tutarı

4.044.983,19 TL

1.765.714,20 TL

Güncellenmiş Tutar*

Formun Üstü

5.857.142,88 TL

Formun Altı

2.766.550,32 TL

Ortaklık Oranında Kullanılabilecek Tutar*

2.870.000,01 TL *

1.410.940,66 TL *

Belge tutarları güncellenmiş, ortaklık oranları ölçüsünde ayrılmış, teklif bedeli ile birlikte düşünüldüğünde belge tutarlarının İdari Şartname’de aranan kriterleri sağladığı görülmüştür.

Başvuru sahibi iş ortaklığına ait ticaret sicil gazeteleri ile iş deneyim belgelerinde anılan işlerin yüklenicilerine ait ticaret sicil gazeteleri http://www.ticaretsicil.gov.tr/ adresi üzerinden incelenmiş ve aşağıda yer alan bilgilere ulaşılmıştır.

I- Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde yüklenici sıfatı ile yer alan Yosun Su Sağ. Tem. Tur. Nak. Köm. Teks. Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üç hafta üst üste -24 Temmuz 2015 sayı: 8869, 31 Temmuz 2015 sayı:8874, 7 Ağustos 2015 sayı: 8879- tarih ve sayılı Ticaret Sicil Gazeteleri ile bölünmeden dolayı alacaklılara çağrı yaptığı, anılan şirkete ait 11 Kasım 2015 tarih 8944 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, şirketin hisse devri şeklinde “kısmi bölünme” yoluna giderek hisselerinin bir kısmı ile ihalede sunulan şikâyete konu iş deneyim belgesini Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine devrettiği, bahsi geçen hususların 28.10.2015 tarihinde tescil edildiği, yukarıda zikredilen Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan “Bölünmeye Esas Ana Sözleşme”nin “Bölünmenin Amacı ve Sonuçları” adlı alt başlığında, bölünen ana şirketin kısmi bölünme sonucunda kamu ve özel sektöre vasıflı ve vasıfsız hizmet alımı ve taahhüt ve benzeri faaliyetlerine son vereceğinin, devir alan şirketin bu alanlarda faaliyetlerine daha etkin devam etmesinin amaçlandığının belirtildiği,

-Yine aynı Ticaret Sicil Gazetesinde ana şirketin yeni amaç ve konuları arasında şikâyete konu olan iş deneyim belgesin kapsamında yer alan temizlik hizmetlerinin yer almadığı görülmüştür.

II- Kısmi bölünme sonucu hisse devrinin ve sayılan iş deneyim belgelerinin devrinin yapıldığı şirket olan Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait 4 Kasım 2015 tarih ve 8939 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde de “Bölünmeye Esas Ana Sözleşme”nin yukarıda ayrıntıları verilen bilgileri içerir şekilde yer aldığı görülmüştür.

III- Başvuru sahibi iş ortaklığının diğer ortağı olan Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde yüklenici sıfatı ile yer alan Hazar Köm. Taah. Sağ. Tem. Gıda Hay. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üç hafta üst üste -24 Temmuz 2015 sayı: 8869, 31 Temmuz 2015 sayı:8874, 7 Ağustos 2015 sayı: 8879- tarih ve sayılı Ticaret Sicil Gazeteleri ile bölünmeden dolayı alacaklılara çağrı yaptığı, anılan şirkete ait 23 Eylül 2015 tarih 8912 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, şirketin hisse devri şeklinde “kısmi bölünme” yoluna giderek hisselerinin bir kısmı ile ihalede sunulan şikâyete konu iş deneyim belgesini Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketine devrettiği,

-Yukarıda zikredilen Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan “Bölünmeye Esas Ana Sözleşme”nin “Bölünmenin Amacı ve Sonuçları” adlı alt başlığında, bölünen ana şirketin kısmi bölünme sonucunda kamu ve özel sektöre vasıflı ve vasıfsız hizmet alımı ve taahhüt ve benzeri faaliyetlerine son vereceğinin, devir alan şirketin bu alanlarda faaliyetlerine daha etkin devam etmesinin amaçlandığının belirtildiği,

-Yine aynı Ticaret Sicil Gazetesinde ana şirketin yeni amaç ve konuları arasında şikâyete konu olan iş deneyim belgesin kapsamında yer alan temizlik hizmetlerinin yer almadığı görülmüştür.

IV- Kısmi bölünme sonucu hisse devrinin ve sayılan iş deneyim belgelerinin devrinin yapıldığı şirket olan Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketine ait 23 Eylül 2015 tarih ve 8912 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde de “Bölünmeye Esas Ana Sözleşme”nin yukarıda ayrıntıları verilen bilgileri içerir şekilde yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda dört madde halinde verilen bilgiler ışığında, ortaklık durum belgesinin mevzuatta ancak tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde sunulması gerektiği belirtilmiştir. Başvuru sahibi isteklinin, yukarıdaki tabloda yer verilen iş deneyim belgelerinin yüklenicisi durumunda bulunan tüzel kişiliklerin ortağı olmadığı anlaşıldığından idarenin şikâyete cevabında belirttiğinin aksine ortaklık durum belgesi sunmayı gerektirir bir durum olmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin, ana şirket olan ve iş deneyim belgesinin yüklenicisi sıfatında bulunan Yosun Su Sağ. Tem. Tur. Nak. Köm. Teks. Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısmi bölünmesi sonucu başvuru sahibi istekliye devredildiği, bununla birlikte bölünen şirketin iş deneyimine konu temizlik hizmetleri alanında faaliyetlerine son verdiği, bahsi geçen hususların 28.10.2015 tarihinde tescil edilerek tescile esas bölünme sözleşmesinin teklif kapsamında idareye sunulduğu, yine aynı şekilde başvuru sahibi iş ortaklığının diğer ortağı olan Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketinin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin, ana şirket olan ve iş deneyim belgesinin yüklenicisi sıfatında bulunan Hazar Köm. Taah. Sağ. Tem. Gıda Hay. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısmi bölünmesi sonucu başvuru sahibi istekliye devredildiği, bununla birlikte bölünen şirketin iş deneyimine konu temizlik hizmetleri alanında faaliyetlerine son verdiği, bu tür bölünmelerde iş deneyim belgelerinin, kısmi bölünmeye taraf olan ve söz konusu belgeleri devir alan şirket tarafından kullanılabileceğine dair Kamu İhale Kurulunun 12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararının bulunduğu düşünüldüğünde, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile diğer ortak Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketinin teklifi kapsamında sunmuş oldukları iş deneyim belgelerini söz konusu ihalede kullanmaları önünde mevzuat açısından bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Dukhan İnş. Plan Proje Müteahhitlik San. ve Tic. Ltd. Şti. - Nsd Personel ve Kurumsal Hizm. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin, ana şirket olan ve iş deneyim belgesinin yüklenicisi sıfatında bulunan Yosun Su Sağ. Tem. Tur. Nak. Köm. Teks. Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin kısmi bölünmesi sonucu başvuru sahibi istekliye devredildiği, bununla birlikte bölünen şirketin iş deneyimine konu temizlik hizmetleri alanında faaliyetlerine son verdiği, bahsi geçen hususların 28.10.2015 tarihinde tescil edilerek tescile esas bölünme sözleşmesinin teklif kapsamında idareye sunulduğu, yine aynı şekilde başvuru sahibi iş ortaklığının diğer ortağı olan Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi’nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin, ana şirket olan ve iş deneyim belgesinin yüklenicisi sıfatında bulunan Hazar Köm. Taah. Sağ. Tem. Gıda Hay. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin kısmi bölünmesi sonucu başvuru sahibi istekliye devredildiği, bununla birlikte bölünen şirketin iş deneyimine konu temizlik hizmetleri alanında faaliyetlerine son verdiği, bu tür bölünmelerde iş deneyim belgelerinin, kısmi bölünmeye taraf olan ve söz konusu belgeleri devir alan şirket tarafından kullanılabileceğine dair Kamu İhale Kurulunun 12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı kararının bulunduğu düşünüldüğünde, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Dukhan İnşaat Plan Proje Müteahhitlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile diğer ortak Nsd Personel ve Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi’nin teklifi kapsamında sunmuş oldukları iş deneyim belgelerini söz konusu ihalede kullanmaları önünde mevzuat açısından bir engel bulunmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen iş deneyim belgelerinin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları gerektiği kurala bağlanmıştır.

İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesine ilişkin olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48’inci maddesinde,“…(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(5) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

(6) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortağın iş deneyim tutarı, gerçekleştirdiği iş kısmına ilişkin tutar esas alınarak belirlenir.

(7) Şahıs şirketi ortaklarının (komandit şirketin komanditer ortağı hariç) şirketten ayrılmaları halinde, ortaklık döneminde tamamlanan işlere ait, şirket adına düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerdeki tutarların, ayrılan ortakların hisseleri oranında şahsi iş deneyimi olarak değerlendirilebilmesi için, belgeyi kullanan kişinin işin kabul tarihinde şahıs şirketinin ortağı olduğunu gösteren ticaret sicil gazetesi veya benzeri belgeleri de başvuru veya teklif kapsamında sunması zorunludur. Bu belgelerin şirket adına kullanılmasında belge tutarı değerlendirilirken ayrılan ortakların hisselerine isabet eden tutar, belge toplamından düşülür.

(8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir.

…” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca, iş deneyimini gösteren belgelerin belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, bu kuralın istisnasının sınırlı şekilde düzenlendiği, bu durumun da, belgenin ortağa ait olması, ortaklık oranının yarıyı geçmesi ve ortaklık süresinin de bir yıldan fazla olması şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemeler içerisinde, şirket bölünmesi sonucunda yeni kurulan şirketin, ihalelere katılırken bölünen şirketin iş deneyimini kullanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, aksinin kabul edilmesi halinde, iş deneyim belgelerinin kullanılabilmesi için Kanunda yapılan düzenlemelerin etkisiz hale geleceği ve Kanun koyucunun amacına aykırılık oluşacağı; bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalede başvuru sahibi iş ortaklığı isteklinin pilot ve özel ortağı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan, ancak bölünen şirkete ait olduğu anlaşılan iş bitirme belgelerinin yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi