KİK Kararı: 2015/UH.II-3386

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/072
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 16.12.2015
Karar No : 2015/UH.II-3386 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Dolunay Kurumsal Bilgi İşlem Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.,

Kızıltaşı Cad. Açıklar Sokak No: 22/3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ulus Devlet Hastanesi Başhekimliği,

Rüzgarlı Cad. Gayret Sk. No: 6 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/126548 İhale Kayıt Numaralı “Genel Destek Hizmetlerinin 2016-2017-2018 Yılları Süresince 56 (1 Ekip Sorumlusu Dahil) Personel İle Yürütülmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ulus Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 27.10.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Destek Hizmetlerinin 2016-2017-2018 Yılları Süresince 56 (1 Ekip Sorumlusu Dahil) Personel İle Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Dolunay Kurumsal Bilgi İşlem Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 23.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.11.2015 tarih ve 92436 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3080 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalede tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve açıklama istenildiği, süresi içerisinde sunmuş oldukları aşırı düşük teklif açıklamasının ise uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca engelli işçi çalıştırmak zorunda oldukları dolayısıyla tekliflerini oluştururken engelli işçi ve engelli işçi için yapılacak Hazine yardımını da dikkate aldıkları, bu çerçevede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin yukarıda özetlenen iddiasına ilişkin idarece 24.11.2015 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazıda özetle;

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelde engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, taraflarınca sunulan birim fiyat teklif mektubu ile eki birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, teklif bedelini oluşturan gider kalemleri içerisinde engelli personel ve buna ödenecek ücret ile ilgili gider kaleminin yer almadığı, ayrıca aşırı düşük sorgulama kapsamında sunulan açıklamaların da birim fiyat teklif cetveli ile uyumlu olmadığı, ihaleye katılan isteklilere ait tekliflerin İdari Şartname ve Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeler başlıklı 5’inci maddesi uyarınca değerlendirildiği ifade edilmiş ve şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Aynı zamanda, 16.11.2015 tarihli kesinleşen ihale kararına idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekli tarafından da şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idare söz konusu şikâyet başvurusunda “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen bedelin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” yönündeki iddiayı yerinde bulmuş, 16.11.2015 tarihli kesinleşen ihale kararını iptal ederek, ihale üzerinde bırakılan istekliden de teklifine dair aşırı düşük teklif açıklaması talep etmiş, ihale üzerinde bırakılan istekli teklif bedeline ilişkin açıklamalarını idareye sunmuş ancak Dolunay Kurumsal Bilgi İşlem Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikâyet başvurusuna dair Kurul kararının alındığı 16.12.2015 tarihi itibarıyla idarece yeni bir komisyon kararının alınmadığı görülmüştür.

Başvuruya konu hizmet alımı ihalesinin Genel Destek Hizmetlerinin 2016-2017-2018 yılları süresince 56 (1 ekip sorumlusu dahil) personel ile yürütülmesi işi olduğu, işin 01.01.2016 tarihi ile 31.12.2018 tarihi arasında sürdürüleceğinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30’uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için bin yedi yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

16.08.2014 tarihli ve 29090 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 19.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren “Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde değişiklik yapılarak “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı Tebliğ’in 78.29’uncu maddesinde ise “78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu alıma ilişkin düzenlenen İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi;

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ve giyim bedeli istekli tarafından teklif fiyatına dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

GENEL DESTEK PERSONELİ EKİP SORUMLUSU 1 KİŞİ BRÜT ASGARİ ÜCRETİN % 41 FAZLASI

GENEL DESTEK PERSONELİ 55 KİŞİ BRÜT ASGARİ ÜCRETİN % 6 FAZLASI

RESMİ VE DİNİ BAYRAMLARDA ÇALIŞTIRILACAK GENEL DESTEK PERSONELİ 18 KİŞİ BRÜT ASGARİ ÜCRETİN % 6 FAZLASI TOPLAM 783 GÜN

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

1- Çalışacak personelin yemek ihtiyacı Hastanemiz tarafından çıkarılan yemekten bedelsiz karşılanacak olup, teklif fiyata dahil edilmeyecektir.

2- İşçilerinin yol ücretleri istekli tarafından nakdi olarak karşılanacak olup, ücret bordrosunda gösterilecektir. Her teknik destek personeline aktif çalıştığı her gün için brüt 5,69.-TL yol ücretini aylık 26 (yirmi altı) gün üzerinden hesaplayarak ödenecektir. Hakkediş ödemelerinde işçilere çalıştıkları fiili gün üzerinden ödeme yapılacaktır.

3- Çalışacak personelin giyecekleri istekliler tarafından karşılanacaktır. Kıyafetlerin dağıtımı Hastane İdaresinin nezaretinde topluca imza karşılığında yapılacaktır. Kıyafetler yazlık ve kışlık olmak üzere teknik şartnamede tanımlanmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. % 2” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde de engelli işçi çalıştırılmasına yönelik bir iş kalemi açılmadığı görülmüştür.

Ancak, ihaleye ilişkin hazırlanan Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 14.11’inci maddesinde “Yüklenici engelli, emekli, eski hükümlü personelin çalıştırılması konusunda yürürlükte olan yasaların koyduğu zorunluluklara uymak zorundadır. Aksi durumda doğabilecek tüm yasal sorumluluklar ve cezai işlemlerden sorumludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, idarelerin ise ilanı veya duyurusu 18.08.2014 tarihinden sonra olan ve ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği belirtilmektedir.

Yukarıda yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde ilgili mevzuatında ihale konusu işte engelli işçi istihdamını kısıtlayıcı herhangi bir düzenlemeye rastlanmamakla birlikte idarenin engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubuna yönelik İdari Şartname’nin ilgili maddesinde herhangi bir düzenleme yapmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçilere ilişkin ayrı bir satır açmadığı bu doğrultuda idarenin engelli işçi çalıştırılması hâlinde yükleniciye ödenecek Hazine yardımını tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate almayacağı sonucunun doğduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı ve ihaleye istekli sıfatıyla teklifini sunduğu, ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin de kesinleşen ihale dokümanı esas alınarak hazırlanması ve değerlendirilmesi gerektiği, aksi takdirde engelli işçi çalıştırmayı planlayan istekliler ile planlamayan istekliler arasında toplam teklif tutarları bazında farklılıklar olacağı gibi, Kanunla belirlenen asgari orandan daha fazla sayıda engelli işçi çalıştırmayı öngören isteklilerin de olabileceği ve tekliflerin eşit koşullarda yarıştırılması imkânının tamamen ortadan kalkacağı görülmüştür.

Dolayısıyla, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İdarece ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin şikâyet başvurusu üzerine kesinleşen ihale kararı iptal edilerek aşırı düşük teklif olarak belirlenmiş, ihale üzerinde bırakılan istekli teklif bedeline ilişkin açıklamalarını idareye sunmuş ancak söz konusu açıklamalara ilişkin idarece herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Söz konusu isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu açıklamalar incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin de engelli işçi indirimini dikkate aldığı ancak bu tutarın tamamını değil, maktuen 40,31 TL’lik bir tutarı toplam asgari işçilik maliyetinden düşerek toplam teklif bedelini açıklama yoluna gittiği anlaşılmıştır.

Kurul kararının A bölümünde yapılan tespitler uyarınca, söz konusu istekliye ait teklifin de engelli işçi sayısı dikkate alınmaksızın hesaplanan asgari işçilik maliyetini karşılamadığı ve bu istekliye ait teklifin de değerlendirme dışı bırakılması, İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli dikkate alınarak ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 3.912.392,34 TL bedele eşit ve üzerindeki tekliflerin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Kurul Kararında da belirtildiği üzere şikayete konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel çalıştırılması yönünde bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasında,

“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre, özel sektör işverenlerince çalıştırılan 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi engelli sigortalılar ile 01.07.2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanun’un 14’üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalılardan Kanunda belirtilen kontenjan dahilinde çalıştırılanların aynı Kanun’un 72 ve 73'üncü maddelerinde sayılan ve 78’inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hâzinece karşılanacaktır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde,

“Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.”açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, idarelerin ise ilanı veya duyurusu 18.08.2014 tarihinden sonra olan ve ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği belirtilmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olduğu, İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel çalıştırılması yönünde bir düzenleme yapılmadığı ve engelli işçi için ayrı satır açılmadığı, isteklilerin ihaleye teklif vermekle dokümanda yukarıda belirtilen düzenlemelere uygun olarak teklif vermeyi kabul ettikleri dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesinin gereği olarak isteklilerin eşit şekilde yarışabilmelerini ve bu tekliflerin eşit şekilde değerlendirilebilmesini teminen, istekliler tarafından İdari Şartnamede yer verilen düzenlemelere uygun olarak engelli personel için öngörülen hazine yardımına ilişkin tutar dikkate alınmaksızın tüm personel için hesaplama yapılması gerektiği anlaşıldığı husus ile,

İhale dokümanının hazırlanması aşamasında ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olanKamu İhale Genel Tebliğinin değişik 78.28’inci maddesinin uygulanması gerekli iken, ihale dokümanında engelli işçi indiriminin dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı ve ihale dokümanına yönelik süresinde yapılmış bir başvuru olmaması nedeniyle dokümanın kesinleştiği, ancak elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde engelli işçi çalıştırılmasının kanuni zorunluluk olduğu ve isteklilerce engelli işçi indirimi dikkate alınarak teklif verilmesi önünde engel bulunmadığı, çalıştırılabilecek asgari engelli işçi sayısı tespit edilmek ve bu sayı üzerinden toplam engelli işçi indirimi toplam işçilik maliyetinden eksiltilmek suretiyle hesaplanacak asgari işçilik maliyetinin dikkate alınması gerektiği hususu,

Birlikte ele alındığında, engelli işçi çalıştırmayı planlayan veya planlamayan istekliler açısından dokümanın bu hali üzerinden teklif hazırlama aşamasında hesap yapılırken isteklilerin tekliflerinin farklı hesaplanabileceği, asgari oranda engelli işçi çalıştırılmasını öngören istekliler ile daha fazla oranda engelli işçi çalıştırılmasını öngören istekliler arasında dahi bu farkın ortaya çıkabileceği konuları açısından bu doküman üzerinden tekliflerin eşit koşullarda yarıştırılmasının mümkün olmadığı, diğer yandan ilgili mevzuat gereği elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin işyerlerinde yüzde üç engelli çalıştırmakla yükümlü oldukları, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece engelli işçi sayısının tespit edileceği ile bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarece ihale dokümanı kapsamında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılması gerektiği,yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde İdari Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin bir düzenlemenin yapılmamasının ve birim fiyat teklif cetvelinde de çalıştırılacak engelli işçi için ayrı satır açılmamasının 4857 sayılı İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu, bu dokümanın isteklilerin bu açıdan tekliflerini hazırlarken engelli işçi çalıştırmayı planlayan veya planlamayan istekliler açısındanteklifin işçilik unsurunun farklı hesaplanmasına yol açabileceği değerlendirildiğindenbaşvuruya konu ihaleye ilişkin “ihalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi