KİK Kararı: 2015/UH.II-2975

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/067
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 11.11.2015
Karar No : 2015/UH.II-2975
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

1453 Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.,

Çekirge Mah. Doburca Cad. Çizgi Sok. No: 5/C Kat: 1 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Eminettin Mah. Rize Devlet Hastanesi Kat: 1 53100 RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/86776İhale Kayıt Numaralı “Rize Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Özel Güvenlik Elemanı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 10.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Rize Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Özel Güvenlik Elemanı” ihalesine ilişkin olarak 1453 Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.nin 07.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.09.2015 tarih ve 77633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2375 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesi ile çelişkili olduğu gerekçesiyle sadece anılan Yönetmelik maddesi yorumlanarak Uzay Güvenlik Danışmanlık ve Özel Eğitim Hizmetleri Tic. A.Ş. ’ye (c) bendi kapsamında puan verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. 21.08.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak kendilerinin belirlendiğini ve yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sebebi ile kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi konumuna gelmesine rağmen idarenin tekrar kura çekimine karar vermesinin kesinleşen ihale komisyon kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenme amacına ve ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan, verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70.1.3’üncü maddesinde “İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Diğer taraftan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 63’üncü maddesinin değişiklik gerekçesinde “… ve idarelere iş yapan isteklilerin işçi ücretlerini mevzuata uygun olarak ödemelerinin teşvik edilmesi amaçlanmaktadır. …” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve anılan maddenin değişiklik gerekçesi bir arada değerlendirildiğinde, her ne kadar aktarılan Yönetmelik maddesinde sadece ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda isteklilere 1 puan verileceği hüküm altına alınmışsa da bu maddenin açıklanması amacıyla çıkarılan Tebliğ’in yukarıda yer verilen maddesinde ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış isteklilerin de bu kapsama dahil edildiği görülmüştür.

Aktarılan yönetmelik hükmü ile tebliğ açıklamasının birbirlerine karşı herhangi bir çelişki içermediği sadece Tebliğ’in ilgili maddesinden de anlaşılacağı üzere Yönetmeliğin hükmüne ve değişiklik gerekçesine uygun olarak geniş yorumlanması amacına uygun olarak açıklama yapıldığı, kaldı ki yönetmelik maddesinin değişiklik gerekçesinde de idareye iş yapan isteklilere avantajlı bir durum getirilmesi amacı taşımadığı sadece işçi ücretlerinin uygun olarak ödenmesinin teşvik edilmesinin amaçlandığı açıkça anlaşılmıştır

Bu nedenle idarece sadece yönetmelik hükmüne istinaden ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olan isteklilere 1 puan verilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

İdarenin 20.10.2015 tarihli ve 10838090/949/1130 sayılı yazısında “ihalemize teklif veren isteklilerden yalnızca Uzay Güv. Dan. ve Eğt. Hiz. Tic. A.Ş. tarafından daha önce idaremize bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanemizde ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içerisinde yükleminde bulunduğu 2011/121205 İKN sözleşme yapılmış olup, bu sözleşmeyle ilgili ücretlerin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idaremizce herhangi bir tutanak tutulmamış olup ilgili belgeler ekte sunulmuştur.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla ihalenin bir ve ikinci kısmına teklif veren isteklilerin aynı olduğu ve yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları ile idarenin söz konusu yazısı dikkate alındığında ihalenin her iki kısmına teklif veren tüm isteklilere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında 1 puan verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Hal böyle iken, 21.08.2015 tarihli ihale komisyon kararında yer alan puanlama tablosu göz önüne alındığında her istekliye 1 puan verilmesi durumunda ihalenin bir ve ikinci kısmında 19.08.2015 tarihli kuraya katılan isteklilerin değişmeyeceği anlaşılmış olup, ihalenin ikinci kısmının 21.08.2015 tarihli ihale komisyon kararında yer alan 19.08.2015 tarihli kura çekimi tutanağı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı bir ve ikinci teklifin belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde ihalenin 37 ve 38’inci maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerine bırakılacağını hüküm altına almıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde ihalenin birinci kısmına ilişkin 21.08.2015 tarihli ihale komisyon kararında yer alan puanlama tablosunda Karaosmanoğlu-Atabey Ortaklığı Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., 1453 Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. ile TR Park Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. olmak üzere üç isteklinin en yüksek puanı aldığı, buna istinaden 19.08.2015 tarihinde yapılan kura çekiminde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Karaosmanoğlu-Atabey Ortaklığı Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise başvuru sahibi de olan 1453 Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.nin tespit edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından Karaosmanoğlu-Atabey Ortaklığı Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine yönelik olarak 24.08.2015 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusunu haklı bularak anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başka bir istekli olan Uzay Güvenlik Danışmanlık ve Özel Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından kendi teklifinin değerlendirmesi ile ilgili idareye başka bir şikâyet başvurusunun da bulunduğu ve bu şikâyet başvurusunda haklı görülerek söz konusu isteklinin de kura çekimine katılması kararı vermesi nedeniyle idare tarafından kura çekiminin tekrarlanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Ancak başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında incelenen ve değerlendirilen Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında Uzay Güvenlik Danışmanlık ve Özel Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.ne 1 puan verilmekle birlikte devamında yer verilen Tebliğ açıklamaları ve mevzuat değerlendirmeleri esas alınarak diğer isteklilere de bir 1 puan verilmesi gerektiği anlaşılmış olup, 19.08.2015 tarihli kura çekimine katılan en yüksek puana sahip üç isteklinin değişmeyeceği, tekrar kura çekimi yapılması gerekçesinin ortadan kalktığı, başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusunun haklı görülmesine istinaden Karaosmanoğlu-Atabey Ortaklığı Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararı alındığı için söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve 19.08.2015 tarihinde ihalenin birinci kısmı için yapılan kura çekimi tutanağının değerlendirmeye esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, eşit teklif sahibi istekliler içerisinden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesine ilişkin yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurulca 19.08.2015 tarihli kura çekimi tutanağı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı bir ve ikinci teklifinin belirlenmesi gerektiği yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararım belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder... ”hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale

sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. ”hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır

..

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.. ”hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun anılan maddelerinden de anlaşılacağı üzere ihalenin kimin üzerinde bırakılacağına karar verme yetkisi ihale komisyonuna aittir. İhale yetkilisi ihale sürecinde ihale komisyonunun yerine geçerek karar almaz. Burada ihale yetkilisinin yetkisi ihale komisyonunca alınan kararı onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmek ile sınırlıdır. Mevzuatta ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, idareye şikayet veya Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusunda bulunmaları gerektiği düzenlenmiştir. Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine ise idarece veya Kurulca ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine ve başvurunun reddine kararlarından birisinin verilmesi gerekmektedir.

İhale sürecinde hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte ve incelemenin de ihale yetkilisince veya ihale yetkilisince görevlendirilecek muhakkik tarafından yapılması ve sonucunda bir karar alınması gerekmektedir. İhale yetkilisinin ihalenin iptaline karar verme yetisi bulunduğundan yapılan inceleme sonucunda alınacak ihalenin iptaline yönelik alınan kararın uygulanması için, başvurunun reddine yönelik kararlarda ihale komisyonunca ihaleye ilişkin kararın uygun olduğu anlamına geleceğinden ihale komisyonunun yeni bir karar almasına gerek bulunmamaktadır. İdarece alınan düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararlar ise ihale komisyonu kararı niteliğinde olmayıp ihale komisyonunca yapılacak yeni değerlendirmede dikkate alınacak karar niteliğindedir.

İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumunca alınacak karar ise idarenin uyması zorunlu olduğu karar niteliğinde olduğundan ihale yetkilisi bu kararın uygulanmasını gerektiren işlemleri tamamlamakla yükümlüdür. Bu durumda da ihalenin iptaline veya başvurunun reddine yönelik kararlarda ihale komisyonunun yeni bir karar almasına gerek bulunmamaktadır. Düzeltici işlem belirlenmesine yönelik alınan kararlarda ise ihale komisyonunca alınan kararın uygulanması aşamasında alınan bu kararı da dikkate alarak yeni bir karar alınması gerekmektedir.

Başvuruya konu ihale Rize İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince yapılan Rize Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin Özel Güvenlik Elemanı Hizmet alımı işi olup, 10.08.2015 tarihinde yapılan ihalede 13 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihalenin her iki kısmına da 8 isteklinin katıldığı, 19.08.2015 tarihinde yapılan kura çekimine istinaden ihalenin birinci kısmının Karaosmanoğlu Özel Güv. Hiz. Ltd. Şti.-Atabey Özel Güv. Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde, ikinci kısmının 1453 Özel Güvenlik ve Koruma Hiz. A.Ş. ise üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ihalenin birinci kısmına ilişkin 24.08.2015 tarihinde idareye şikayeti üzerine yapılan inceleme sonucunda Karaosmanoğlu Özel Güv. Hiz. Ltd. Şti.-Atabey Özel Güv. Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ihalenin her iki kısmında da değerlendirme dışı bırakılmasına ve 04.09.2015 tarihinde puanları eşit olan iki arasında kura çekilmesine karar verildiği, ancak şikayet başvuruları nedeniyle kura çekiminin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu aşamada Kamu İhale Kurulu kararı uyulması zorunlu karar niteliğinde olduğundan ihale komisyonunun bu kararda yer alan gerekçeleri de dikkate alarak 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesine uygun olarak yeni bir karar alması ve alınan bu kararın idarece Kanunun 41’inci maddesine göre ihaleye teklif veren bütün isteklilere yeniden bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre, yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler doğrultusunda, ihale komisyonunca 19.08.2015 tarihinde yapılan kura çekimi dikkate alarak yeni bir ihale komisyonu kararı alması ve alınan kararın bütün isteklilere bildirilmesi yönünde işlem tesis edilmesi gerektiği düşüncesiyle Kurulun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi