KİK Kararı: 2015/UH.II-2839

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/063
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 27.10.2015
Karar No : 2015/UH.II-2839 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Çisem Parfümeri Bujiteri Hediyelik Eşya Turz. Temz. Tekstil Bilg. Sistemleri Eğitim İnsan Kaynakları Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Yeşilırmak Cad. No: 104/4 Demirtepe Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Üçgen Mah. Abdi İpekçi Cad. No: 13 07040 Muratpaşa/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/91825İhale Kayıt Numaralı “Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem İle Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerin

Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem İle Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerin Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çisem Parfümeri Bujiteri Hediyelik Eşya Turz. Temz. Tekstil Bilg. Sistemleri Eğitim İnsan Kaynakları Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 07.09.2015 tarih ve 75633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2301 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesinde yer alan ve “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinin 14’üncü kısmında “14- a- Antalya A.D.S.M. çalışacak 55 veri hazırlama için asgari ücretin %7 fazlası yol ve yemek nakdi, b- Antalya A.D.S.M. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol ve yemek nakdi, c- Antalya A.D.S.M. çalışacak 2 engelli veri hazırlama için asgari ücretin %7 fazlası yol nakdi, d- Resmi tatil günlerinde asgari ücretin %7 fazlası alan 1 personel çalıştırılacaktır.” düzenlemesinin,

Aynı Şartname’nin “Yemek ve yol giderleri” başlıklı 25.3.2. maddesinin 1-b kısmında “İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir,

Ancak, Genel Sekreterlik, Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için yemek giderleri yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacak ve bordroda gösterilecektir. Yemek bedeli bir personel için günlük brüt 6,26-TL'dir. Aylık 26 gün olarak yansıtılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14’üncü kısmında düzenlenen Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde (A.D.S.M.) çalışacak veri hazırlama ve yönetici personel için yol ve yemek ücreti öngörülürken engelli veri hazırlama personeli için sadece yol ücretinin öngörülüp yemek ücretinin öngörülmemesinin ihtilaflı ve çelişkili bir durum olduğu, aynı işi yapan personellerden birine yemek ücretinin öngörülüp diğerine öngörülmemesinin “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırı olduğu, bu aykırılık nedeniyle eşitsizliğin giderilerek diğer veri hazırlama personelleri gibi engelli personel için de yemek ücreti öngörülmesi gerektiği, bu çelişkili uygulamanın giderilerek yemek ücretinin bütün personele eşit şekilde uygulanması ve ihalenin iptaline gerekçe olacak bu çelişkili durumun ortadan kaldırılması gerektiği,

Ayrıca İdari Şartnamenin 25.3.2. maddesinin 1-b kısmında yapılan düzenlemeyle Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde (A.D.S.M.) çalışacak personeller için yemek ücreti öngörülmüşken, Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14-c kısmında aynı hastanede çalışan engelli personel için yemek ücretinin öngörülmediği, bu iki maddenin birbiriyle çeliştiği, bu düzenlemeyle isteklilerin hangi düzenlemeye göre teklif verecekleri ve idarenin verilen teklifleri nasıl değerlendireceğinin belli olmadığı, birbiriyle çelişen bu iki düzenlemenin ihaleye katılımı ve ihalenin sonucunu etkileyebilecek nitelikte olduğu,

İhalenin iptal edilmesine dayanak olan bu gerekçelerin düzeltilerek yemek ücretinin engelli personeli de kapsayan bir şekilde öngörülmesi, verilen teklifleri ve ihalenin sonucunu etkileyecek bu haksız düzenlemelerin giderilerek bütün personelin eşit duruma getirilmesi, isteklileri ikilemde bırakacak ve tekliflerini etkileyecek durumların ortadan kaldırılması gerektiği,

2. İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı iş olduğu ve genel olarak isteklilerin tekliflerini asgari işçilik maliyetlerine göre eşit olarak verileceğinin düşünüldüğü, ihale ilan tarihinin 22.07.2015 olması nedeniyle tekliflerin eşit olması halinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin değişmeden önceki haline göre yani vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğüne göre teklif değerlendirmesinin yapılacağı, böylesi bir durumda ihaleye katılan istekliler tarafından vergi dairelerine düzeltme beyannameleri verilip net satışlar tutarı 0,01 kuruşa kadar düşürülerek vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranını haksız bir şekilde yükseltip haksız rekabete yol açılacağı, oysa 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesindeki hükümlere göre puanlama sisteminin getirildiği, artık bu düzenlemeyle vergi dairelerine düzeltme beyannamesi vererek haksız rekabete yol açılamayacağı, itirazen şikâyete konu ihalenin isteklilerin tekliflerinin eşit çıkması halinde haksız rekabet şartlarının olmaması için ve kurumsal firmaların ihaleleri kazanabilmeleri için teklif değerlendirmesinin eski yönetmelik hükümlerine göre değil de ihalenin iptal edilerek yeni yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiği, birçok hizmet alımı ihalesinin bu nedenden ötürü yapılan şikâyetler neticesinde ilgili idareler tarafından iptal edildiği,

3. İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.1. maddesinde “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesinin yer aldığı,

36 ay olarak çıkılan ihalede iş deneyim belgesi oranının en alt sınırı olan %15 yerine %20 olarak istenilmesinin ihaleye katılım şartlarını ağırlaştırdığı ve ihaleye katılımın azalmasına sebep olduğu, bu uygulamanın ihaleye katılacak bütün istekliler için fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, ihaleye yeterli ve gerekli sayıda istekli katılmadığı için ihalede rekabetin sağlanmadığı, ihaleye sadece belirli isteklilerin katılmasına, kendileri gibi olan isteklilerin katılmamasına neden olduğu,

İhalede rekabeti engelleyici hususların olmaması ve ihaleye katılacak olan bütün isteklilere fırsat eşitliğinin sunulması, rekabet ortamının oluşması, ihalenin çok yüksek tutarlara gidip kamu zararının oluşmaması, ihaleye kendileri ile aynı durumda olan bütün isteklilerin iştirak edebilmesi ve ihaleye katılımın yüksek olması için iş deneyim belgesi oranının % 20’den % 15’e düşürülmesi gerektiği,

4. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesi olan “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinin; 2’nci kısmı Serik Devlet Hastanesinde, 10’uncu kısmı Gazipaşa Devlet Hastanesi’nde, 14’üncü kısmı Antalya ADSM’de, 15’inci kısmı Atatürk Devlet Hastanesi’nde, 16’ncı kısmı Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde çalışacak yöneticiler için asgari ücretin %35 fazlası öngörülmüşken, 18’inci kısım Alanya ADSM’de çalışacak bir yönetici için asgari ücretin %50 fazlasının öngörüldüğü,

Yönetici personel kadrosunda çalıştırılacak personelin yapacağı işin aynı olduğu düşünüldüğünde alacağı ücretin de aynı olması ve aralarında ücret farkı olmaması gerektiği, aynı kadrodaki kişilere farklı ücret uygulamasının çelişki arz ettiği, diğer hastanelerde çalıştırılacak yönetici kadrosundaki personel için asgari ücretin %35 fazlasının öngörülüp, Alanya ADSM’de yönetici olarak çalışacak ve diğerlerine göre daha az personelden sorumlu olacak personelin ücretinin asgari ücretin %50 fazlasının öngörülmesinin çelişkili, hakkaniyetsiz ve eşitsizlik yaratan bir durum olduğu, ilgili mevzuat hükümlerine ve Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olan bu durumun iptal edilerek yönetici kadrosunda çalışacak her personele aynı ücretin verilmesi gerektiği, hepsine ya asgari ücretin %35 fazlası ya da %50 fazlası ücret öngörülerek bu haksız uygulamanın giderilmesi ve eşitlik ilkesine uyum sağlanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede teklif değerlendirmesinin yapılıp yapılmadığı, ihale komisyonunun karar alıp almadığı hususları 30.09.2015 tarih ve 8750 sayılı Kurum yazısı ile idareye sorulmuş, idare cevaben 12.10.2015 tarih ve 934.02/2354 sayılı yazısının ekinde 07.10.2015 tarihli ve 123 sayılı ihale komisyon kararını göndermiştir. Bahse konu komisyon kararında “…Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için diş klinik destek hizmet alımı olarak yapılması planlandığından alımın değerlendirmek üzere iptaline…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikâyete konu ihalenin anılan kısımlarının iptal edildiği görülmüştür. Söz konusu ihalenin itirazen şikâyete konu kısmının iptal edilmesi ve bu aşamada Kuruma yapılan başvurunun da iptale karşı olmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, istekli olabileceklerin ihale dokümanına itiraz edebileceği, ihale dokümanında belirtilmeyen bir hususa yönelik ihale dokümanına itiraz edilemeyeceği, istekli olabilecek başvuru sahibinin şikâyetinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin şikâyetinde herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimali bulunmadığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c ) bendinde “…c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin şikâyet başvurusunun ihale ilanın yayımlandığı tarihi takip eden günden itibaren 10 gün içerisinde mevzuatta belirlenen diğer şartlara da uyulmak kaydıyla yapılması, söz konusu başvurunun süresi içerisinde yapılmaması halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihalede iş deneyim belgelerinin sunulmasına ilişkin düzenleme ihale ilanında yer almakta olup bahse konu ilan 22.07.2015 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmıştır. Başvuru sahibinin söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak ihale ilanının yayımlandığı 22.07.2015 tarihini takip eden 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 17.08.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin bahse konu iddiasına yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede teklif değerlendirmesinin yapılıp yapılmadığı, ihale komisyonunun karar alıp almadığı hususları 30.09.2015 tarih ve 8750 sayılı Kurum yazısı ile idareye sorulmuş, idare cevaben 12.10.2015 tarih ve 934.02/2354 sayılı yazısının ekinde 07.10.2015 tarihli ve 123 sayılı ihale komisyon kararını göndermiştir. Bahse konu komisyon kararında “…Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için diş klinik destek hizmet alımı olarak yapılması planlandığından alımın değerlendirmek üzere iptaline…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikâyete konu ihalenin anılan kısımlarının iptal edildiği görülmüştür. Söz konusu ihalenin itirazen şikâyete konu kısmının iptal edilmesi ve bu aşamada Kuruma yapılan başvurunun da iptale karşı olmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi