KİK Kararı: 2015/UH.II-2767

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/061
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 21.10.2015
Karar No : 2015/UH.II-2767
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Sümerpak Temizlik Hizmetleri A.Ş.,

Mahmutbey Mah. İstoç Ticaret Merkezi 40. Ada 19/2 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü,

Mehmet Akif Ersoy Mah. Bağdat Cad. No: 62 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/69164 İhale Kayıt Numaralı “110 Personel ile Ambulans Şoförlüğü” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “110 Personel ile Ambulans Şoförlüğü” ihalesine ilişkin olarak Sümerpak Temizlik Hizmetleri A.Ş. tarafından 22.09.2015 tarih ve 78680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2445 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ilk ihale komisyon kararında ihale kendileri üzerinde bırakılmışken, başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda verilen düzeltici işlem kararının ardından idarece ihalenin, 23.08.2015 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2016-2017 yıllarını kapsayan toplu sözleşme gereğince 112 istasyonlarında çalışan görevlilere yemek ücretlerinin 2016 ve 2017 yıllarında nakit olarak ödenmeye başlanacağı, bu sebeple Müdürlüklerince 14.09.2015 tarihinde yapılacak “112 Acil Sağlık İstasyonları İçin Günlük Yemek Alım ve Dağıtımı Hizmet Alım İhalesi”nin iptal edildiği, ihale dokümanında yemek bedelinin idare tarafından karşılanacağı düzenlenmekle birlikte, 2016 yılı Ocak ayından itibaren nakit yapılacak yemek bedelinden ihale kapsamında çalıştırılacak 110 personelin yararlanamayacağı, yemek bedelinin ayni olarak karşılanması sebebiyle yaklaşık maliyet hesabına da dâhil edilmediği, 110 personel için yemek hizmeti alımının idareyi aşırı külfete sokacağı ve öngörülmeyen bu duruma yönelik olarak idarece yemek bedelinin nakit olarak verilmesini öngören bir düzenlemeye gidilerek yeniden ihaleye çıkılmasının amaçlandığı gerekçeleriyle iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, isteklilerin İdari Şartname’de öngörülen giderleri dikkate alarak tekliflerini hazırladıkları, ancak ihaleden sonraki bir tarihte, 23.08.2015 tarihinde, Resmi Gazete’de yayımlanan bir hükümle 112 acil yardım istasyonlarında çalışan memurlara yemek ücretinin nakdi verileceğinden hareketle, bu merkezlerde çalışacak 110 işçi için ihale yapmanın külfet olacağı yorumuyla ihalenin iptal edildiği, ihaleye ait tip sözleşme uyarınca öngörülemeyen durumlar için % 20 oran dahilinde iş artışı yapılabileceği, bu düzenleme gereğince ilgili mevzuat hükmünün uygulamaya konulacağı 01.0.1.2016 tarihi beklenilerek memurlara nakit yemek gideri verilmek suretiyle iş artışı yapılarak yemek hizmeti satın alınabileceği veya çevre resmi kurumlardan yemek satın alınabileceği, idarece bunların bir külfet olarak değerlendirilerek ihalenin iptal edilmesinin idarenin iptal yetkisini keyfî olarak kullandığı anlamına geldiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin ilan tarihinin 05.06.2015, ihale tarihinin de 07.07.2015 olduğu, idarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, 17 adet ihale dokümanı satın alındığı, 4 isteklinin ihaleye teklif sunduğu, 1 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 3 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiği, geçerli tekliflerin tamamının sınır değere eşit olmak üzere 10.551.720,00 TL tutarında olduğu, tekliflerin eşit olması sebebiyle idare tarafından 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin (a) bendine göre işlem yapılarak EKAP üzerinden vergi matrahı/net satışlar oranının sorgulandığı, bu çerçevede eşit teklif veren istekliler için vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının hesaplanarak başvuru sahibi Sümerpak Temizlik Hiz. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Pilmen Yemek Hiz. Tem. Otomasyon Gıda İnş. Taah. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.-HKB Sos. Hiz. İnş. Eğitim. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, 07.08.2015 tarihinde Pilmen Yemek Hiz. Tem. Otomasyon Gıda İnş. Taah. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti.-HKB Sos. Hiz. İnş. Eğitim. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 02.09.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2380 sayılı Kurul kararı ile eşit tekliflerin değerlendirilmesinde 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, söz konusu Kurul kararının ardından ihale komisyonu tarafından alınan 15.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin, “2016 ve 2017 yılları için Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme imzalanmış ve 23/08/2015 tarihli ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Üçüncü bölüm/Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin 24. Maddesinde geçen ‘Sağlık Bakanlığı 112 acil sağlık hizmetlerinde görev yapan kamu görevlilerinden Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin ek 2’nci maddesinden yararlanma imkanı bulunmayanlara, döner sermaye bütçesinden karşılanmak üzere 22/06/1978 tarihli ve 2155 sayılı Kanuna göre tayın bedeli verilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı’nın görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenir.’ gereğince 112 istasyonlarında çalışan memurlara yemek ücretleri 2016-2017 yıllarında nakit olarak ödenmeye başlanacaktır. Bu sebeple Müdürlüğümüzce 14.09.2015 tarihinde gerçekleştirilecek ve 2015/104647 kayıt numaralı ‘112 Acil Sağlık İstasyonları İçin Günlük Yemek Alım ve Dağıtımı Hizmet Alım İhalesi’ harcama yetkilisi tarafından iptal edilmiştir.

Bu ihalenin dokümanında yemeğin idarece karşılanacağı belirlenmiş olmakla birlikte 2016 yılı Ocak ayından itibaren nakit yapılacak olan yemek bedelinden ihale kapsamında çalışacak 110 şirket çalışanı personel yararlanamayacaktır. Ayrıca idarece hazırlanan yaklaşık maliyet tespitinde yemek bedelinin ayni olarak karşılanacağından hesaplamaya dahil edilmemiştir. Yukarıda zikredilen sebeplerden dolayı Acil Sağlık Hizmetleri 112 Acil Yardım İstasyonlarında çalışan memurlara yemeğin nakit olarak ödenmesi nedeniyle; ihale kapsamında çalışacak sadece 110 personel için yemek hizmeti alımının İdareyi aşırı külfete sokacağı, öngörülmeyen bu durum için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel İlkeler başlıklı Madde 5-‘İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.’ hükmü ile İdarece yemek bedelinin nakit olarak verilmesini belirten bir düzenlemeye gidilerek yeniden ihaleye çıkılması...,” gerekçeleriyle Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre iptal edildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “110 Personel İle Ambulans Şoförlüğü” olarak belirtilmiş olup, anılan Şartname’nin ekinde, işin miktarı ve türü tablo halinde

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Sağlık Mezunu Ambulans Şoförü (Asgari Ücretin % 56 fazlası)

Ay

90,00

36

2

Sağlık dışı Ambulans Şoförü
(Asgari Ücretin % 36 fazlası)

Ay

20,00

36

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri için Sağlık Mezunu Ambulans Şoförü (Asgari Ücretin % 56 fazlası)

Gün

1.056

2

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri için Sağlık dışı Ambulans Şoförü
(Asgari Ücretin % 36 fazlası)

Gün

240

Şeklinde gösterilmiştir.

Yine İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” üst başlıklı 25.3.2’nci maddesinde “Yemek ve yol giderleri: Yemek idare tarafından karşılanacaktır.
Sürücülere ödenecek yol gün sayısı aylık 26 gün, günlük bedel brüt 5 TL/kişi ve bordroda gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonunun iptal gerekçesine esas oluşturan 23.08.2015 tarihli ve 29454 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’nin “Genel Hükümler”e ilişkin “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinin ilk fıkrasında “Bu Toplu Sözleşme; kamu görevlilerinin geneline ilişkin mali ve sosyal haklarla ilgili bölümü 4688 sayılı Kamu Görevlileri ve Toplu Sözleşme Kanunu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının, her bir hizmet kolu kapsamına giren mali ve sosyal haklarla ilgili bölümü ise ilgili hizmet kolu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri hakkında uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Toplu Sözleşme’nin Üçüncü Bölümü’nde yer alan Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’nin “112 acil sağlık hizmetlerinde görevli personele tayın bedeli verilmesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Sağlık Bakanlığı 112 acil sağlık hizmetlerinde görev yapan kamu görevlilerinden Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin ek 2 nci maddesinden yararlanma imkanı bulunmayanlara, döner sermaye bütçesinden karşılanmak üzere 22/6/1978 tarihli ve 2155 sayılı Kanuna göre tayın bedeli verilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Toplu Sözleşme’nin ilgili maddesinde atıfta bulunulan 11.12.1986 tarihli ve 19308 sayılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin ek 2’nci maddesinde “Bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımından yararlanacak personelden Sağlık Bakanlığı 112 acil sağlık hizmetlerinde görev yapan personel (sözleşmeli personel dâhil), il sağlık müdürlüklerinin yemek servislerinden veya il sağlık müdürlüklerince belirlenen Sağlık Bakanlığına bağlı yataklı tedavi kurumlarının yemek servislerinden ücret ödemeden yararlanır. Bu personelden hizmetin kesintisiz olması nedeniyle görev yerinden ayrılamayacak durumda bulunanlar kumanya verilmek suretiyle bu yardımdan yararlandırılabilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yine Toplu Sözleşme’nin ilgili maddesinde atıfta bulunulan 22.06.1978 tarihli ve 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde “Barışta ve savaşta Milli Savunma Bakanlığı bütçesine bağlı fiili kadrolarda bulunan subay, askeri memur, astsubay, uzman çavuş, sivil memur ve yardımcı hizmetler personeline, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a ve kurumlarında görevli Maliye Bakanlığına bağlı muhasebeler teşkilatındaki memur ve yardımcı hizmetler personeline; Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kıt’a ve kurumlarında görevli Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü kadrolarındaki memur ve yardımcı hizmetler personeline; Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarında görevli subay, askeri memur, astsubay, uzman jandarma çavuş, sivil memur ve yardımcı hizmetler personeli ile Jandarma Genel Komutanlığı kuruluşlarında görevli Maliye Bakanlığına bağlı muhasebeler teşkilatındaki memur ve yardımcı hizmetler Personeline; Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarında görevli her sınıf personele; Milli İstihbarat Teşkilatında görevli sivil memurlara; Gümrük Muhafaza merkez ve iller kuruluşundaki muhafaza ve muamele sınıfı kadrolarına dahil memurlara ve muhafaza teşkilatında görevli gemi adamlarına, Orman Bakanlığı ve Orman Genel Müdürlüğü hizmetlerinde çalışan orman muhafaza memurlarıyla bunlara refakat eden şoförlerine ayda günlük er tayın istihkakının bir aylık tutarı tayın bedeli olarak verilir.

(Mülga ikinci fıkra: 24/5/2007-5668/12 md.)

Tayın bedelinin aylık tutarı o yılın Bütçe Kanununda gösterilen miktarı aşmamak üzere, Ankara mahalli rayici üzerinden Milli Savunma, İçişleri ve Maliye ve Orman Bakanlıklarınca müştereken saptanır.” hükmü bulunmaktadır.

25.06.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmü, “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde de “Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “... Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar...” hükmüne yer verilmiştir.

10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 13’üncü maddesinde “5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir...”hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” üst başlıklı 128’inci maddesinde “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, kamu hizmetlerine ve idareye hizmetin görülmesinde iştirak eden ve yapılan bir ihale sonucu asıl işveren idareyle alt işveren yüklenici arasında imzalanan bir sözleşmeye dayalı olarak, işin yüklenicisi bir gerçek veya tüzel kişiye bağlı olarak çalışan personelin, yukarıda aktarılan mevzuatta bahsi geçen kamu görevlisi sayılamayacağı, dolayısıyla hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalıştırılan bu personelin, kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanamayacağı, bu itibarla idarenin iptal gerekçesine dayanak olarak gösterilen ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu gereğince imzalanan, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’nin ihale konusu işte alt işveren-yüklenici bünyesinde özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışan personele uygulanamayacağı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmelerinin alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından biri tarafından 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılacağı, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı da ödenebileceği,

Bunun yanında, iptal gerekçesinde belirtilen 112 Acil Yardım İstasyonlarında çalışan memurlara yemeğin nakit olarak ödenmesi nedeniyle ihale kapsamında çalışacak sadece 110 personel için yemek hizmeti alımının idareyi aşırı külfete sokacağı gerekçesinin de yukarıda bahsedilen gerekçe ile ihale konusu işte alt işveren bünyesinde çalışan personelin memur ve diğer kamu görevlisi sayılmaması sebebiyle, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmeçerçevesinde söz konusu personele yemek bedelinin nakdi olarak verilmesi zorunluluğunun bulunmaması ve ihale dokümanında ayni olarak karşılanacağı öngörülen yemek hizmetinin, gerekiyorsa, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen usuller kullanılmak suretiyle temin edilebileceği dikkate alındığında, gerçekçi olmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararının ardından ihalenin iptaline yönelik gerekçeleri mevzuata uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarenin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi