KİK Kararı: 2015/UH.II-2717

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/058
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 14.10.2015
Karar No : 2015/UH.II-2717 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. - Sesa Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığı,

Kıztaşı Cad. Açıklar Sokak No: 22/3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Anadolu (Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İçerenköy Mahallesi E5 Karayolu Üzeri 34752 Ataşehir/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/76166İhale Kayıt Numaralı “2016-2017-2018 Yıllarına Ait Özel Güvenlik Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Anadolu (Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016-2017-2018 Yıllarına Ait Özel Güvenlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. - Sesa Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığının 01.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.09.2015 tarih ve 76452 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2340 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Söz konusu ihalenin 24.07.2015 tarihinde yapıldığı, ilan tarihinin ise 25.06.2015 olduğu, ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne göre tekliflerini hazırladıkları, eşit tekliflerin değerlendirilmesinde ilan tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümlerinin dikkate alınması gerekirken idarenin 28.07.2015 tarihinde yayınlanan Yönetmelik hükümlerini dikkate alarak ilgili düzenlemelerdeki kriterlere göre puanlama yaptığı, ilan ve ihale tarihinden sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğu ve ihaleye katılımı etkilediği, yeni düzenlemeler dikkate alınsa bile 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendi ile yine aynı tarih ve sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinin birbiri ile çeliştiği, bu durumda kendilerine mevzuata uygun olmayan puanlama yapıldığı, kendilerinin ihaleyi yapan idare olan İstanbul İli Anadolu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı Dr. Siyami Ersek Kalp Damar Cerrahi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine son iki yıl içinde özel güvenlik hizmetleri işi yaptıkları halde idarenin kendilerine puan vermediği,

2. İhale uhdesinde kalan istekli olan Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesinin 2009 yılına ait olduğu, bahse konu işin bitiş tarihinin 31.12.2009 olduğu düşünüldüğünde iş deneyim belgesinin süre yönünden geçerliliğini yitirdiği bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.nin cirosunun teklifinin %15’ini karşılamadığı gerekçesi ile elendiği, söz konusu isteklinin aynı zamanda net satışlarının 0,01 TL olmasının mümkün olmadığı, muhasebe hilelerine başvurmak suretiyle ekonomik ve mali yeterlik kriterlerini sağladığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine bu gerekçenin de eklenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

28.07.2015 tarihli değişiklik öncesi yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

…

(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3010 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup anılan Yönetmelik’in 1’inci maddesi ile değiştirilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,

verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” hükmü,

Yine aynı Resmi Gazete’de Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanmış olup Tebliğ’in 1’inci maddesi ile değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir.

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yönetmelik ve Tebliğ ile yapılmış olan söz konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla henüz sözleşmesi imzalanmadığı için tamamlanmamış ihale süreçlerinde “hemen uygulama” ilkesi uyarınca yeni Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerinin derhal olay ve işlemlere uygulanmasının doğru olacağı düşünülmektedir.

Söz konusu ihalede Pusula Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.nin, Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin, Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi, Sesa Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Anonim Şirketi İş Ortaklığının 53.706.933,68 TL teklif bedellerinin birbirine eşit olmasından dolayı idarenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi yukarıda yer verilen 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mevzuat hükümlerini dikkate alarak belirlediği görülmüştür.

28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerinin ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamalarının isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği ve ihale sürecinin henüz tamamlanmadığı hususları birlikte düşünüldüğünde, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerini uygulayan idarenin işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Eşit tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili olarak 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin (c) bendi ile yine aynı tarih ve sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinin birbiri ile çeliştiği yönündeki iddianın incelenmesi sonucu tespit edilen hususlar şu şekildedir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendi

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesi

“…c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan…”

“…70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir…”

Yukardaki tabloda yer aldığı üzere Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin (c) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinin aynı puanlama kriterini uyumlu bir şekilde içermekle beraber Anılan Tebliğ’de ek olarak “…Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir…” açıklamasının yer aldığı anlaşılmıştır. Yukarda zikredilen Yönetmelik hükümlerinde yer alan işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verileceği hükmünün yer aldığı aynı puanlama kriterinin Anılan Tebliğ açıklamalarında da yer almakla beraber Tebliğ’e ek olarak aynı idare ile 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış isteklilere de 1 puan verileceği açıklamasının eklendiği görüldüğünden yukarda anılan Yönetmelik hükümleri ile Tebliğ açıklamalarının çeliştiğine dair iddia yerinde görülmemiştir.

Eşit teklif sunan 3 (üç) isteklinin idare tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde sayılan kriterlere göre yapılan puanlamalarının,

Teklifleri Eşit olan İstekliler

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (a) bendi "İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan" *

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (b) bendi "İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan"

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendi "istekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan"

TOPLAM PUAN

Sözleşme Toplamı

Puan

Puan

Puan

Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi

30.139.073,54 TL

2

1

….

3

Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi (a)

123.373.706,96 TL

0

1

….

1

Sesa Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Anonim Şirketi (b)

31.171.947,94 TL

İş ortaklığı toplamı (a+b)

154.545.654,90 TL

Pusula Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.

184.123.351,99 TL

0

1

1

2

(*Yaklaşık maliyet 54.481.552,92 TL, yaklaşık maliyetin iki katı 108.963.105,84 TL)

şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Yukardaki tablo incelendiğinde,

- Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi, Sesa Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Anonim Şirketi İş Ortaklığı’nın ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu sözleşmelerin toplam değeri (154.545.654,90 TL) ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından (108.963.105,84 TL) fazla olduğu için idare tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin a) bendi gereği sıfır (0) puan verildiği,

- Başvuru sahibi adı geçen İş Ortaklığına idare tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin b) bendinde anılan “…ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan...” kriteri gereği bir (1) puan verildiği,

- Başvuru sahibi İş Ortaklığı’nın ortakları olan Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi ile Sesa Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Anonim Şirketi’nin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendi gereği ihaleyi yapan idare olan İstanbul İli (Kuzey) Anadolu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’ne karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde yüklenimde bulunmadığından bahisle hizmet alımı işlerinde işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin değerlendirme yapılmaya gerek duyulmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasına konu olan Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin (c) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesi değerlendirildiğinde, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunulan hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan verilmesinin yanında ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış isteklilere de 1 puan verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan tabloda ifade edildiği üzere idarenin sadece Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendine göre değerlendirme yaparak söz konusu isteklinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde yüklenimde bulunmadığı gerekçesi ile puanlamaya gitmeye gerek görmediği tespit edilmiştir.

İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı incelendiğinde, ihaleye konu olan özel güvenlik personelinin ihaleyi yapan idare olan İstanbul İli Anadolu (Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği yanında bağlı sağlık tesislerinde de çalıştırılacağı, bağlı sağlık tesislerinin (hastaneler, ağız diş sağlığı merkezleri vb.) ayrı ayrı ihaleye çıkması yerine söz konusu ihalenin toplu olarak bağlı oldukları Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılması yoluna gidildiği görülmüştür. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İdare: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,

…

İfade eder.” hükmü gereği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesi kapsamında yapılacak eşit teklif değerlendirmesinde anılan “idare” kavramından ihaleyi yapan idare olan İstanbul İli Anadolu (Kuzey) Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nin anlaşılması gerektiği düşünülmektedir. Netice itibari ile Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin (c) bendinde yer alan “…ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan…” hükmünde geçen “idare” kavramı ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinde yer alan “…ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir…” açıklamasında yer alan “idare” kavramını ihaleyi yapan idare olan İstanbul İli (Kuzey) Anadolu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği olarak değerlendirilmesi gerektiği bahsi geçen puanlamanın da bu açıklamalar kapsamında yapılmasının mevzuata uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi adına idare tarafından 25.06.2013-24.06.2015 tarihleri arası için yapılan sorgulamaya ait tabloda adı geçen Genel Sekreterlik ile yapılan hizmet alımı ihalesi bulunmadığının tespit edilmesine rağmen başvuru sahibi istekliye Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinde yer alan açıklama doğrultusunda puan verilmesi gerekirken puanlama yapılmadığı görülmüştür. İdare tarafından başvuru sahibi isteklinin İhaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış olduğu tespit edildiğinden Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarda anılan açıklaması gereği başvuru sahibi istekliye 1 puan verilerek değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş Deneyimini Gösteren Belgelerin Değerlendirilmesi” başlıklı 6’ncı bölümünün “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

…

sunması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarda anılan mevzuat hükümleri ve İdari Şartname’de yer alan düzenlemeler değerlendirildiğinde, ihalede kullanılabilecek iş deneyimini gösteren belgelerin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla sınırlı olduğu, şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanunu’na göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgelerin nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, şikâyete konu istekli olan Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi tarafından iş deneyimi kapsamında iş bitirme belgesi sunulduğu, söz konusu iş bitirme belgesinin İDO İstanbul Deniz Otobüsleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından 2009 yılı özel güvenlik hizmeti alımı işi kapsamında Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Anonim Şirketi adına düzenlendiği, kabul tarihinin ise 11.08.2010 olduğu görülmüştür. 03.11.2010 tarihli ve 7682 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgiler incelendiğinde, 27.10.2010 tarihli tescil ile Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Anonim Şirketi’nin, Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi olarak nevi değişikliğine gittiği tespit edilmiştir. Sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgelerin nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabileceği bilindiğinden adı geçen isteklinin nevi değişikliği öncesinde anonim şirketi olarak gerçekleştirmiş olduğu hizmet işine dair iş bitirme belgesini söz konusu ihalede kullanmasının önünde mevzuat açısından herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Bununla birlikte söz konusu ihalenin ilan tarihinin 25.06.2015, iş bitirme belgesinin kabul tarihinin ise 11.08.2010 olduğu düşünüldüğünde bahse konu iş bitirme belgesinin mevzuatta aranılan ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanmış olma şartını karşıladığı görüldüğünden başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin süre yönünden geçerliliğini yitirdiğine dair iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, bahse konu iddialar açısından başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İdarenin tarafından İhale üzerine bırakılan istekli Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış olduğu tespit edilmiş olunmasına rağmen puanlama yapılmadığı görülmüştür. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinde yer alan “…ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış isteklilere,

…

1 puan verilecektir” açıklaması gereği Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’ne 1 puan verilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde yer alan hükümler ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.3’üncü maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış başvuru sahibi istekli ile Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’ne 1 puan verilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi