KİK Kararı: 2015/UH.II-2391

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/052
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 02.09.2015
Karar No : 2015/UH.II-2391
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Betaş Mobil Market Tic. A.Ş. ,

Demirtaşpaşa Mah. İnönü Cad. Deniz Han No: 125 Kat: 4 D/7 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı No:4/10 16190 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/59749İhale Kayıt Numaralı “242 Kişi İle Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 09.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “242 Kişi ile Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma” ihalesine ilişkin olarak Betaş Mobil Market Tic. A.Ş.nin 29.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.07.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.08.2015 tarih ve 67503 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2047 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin asgari işçilik maliyetinin altında teklif verdiği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
İhale üzerinde bırakılan isteklinin Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi gereği ihaleye katılamayacak durumda olduğu, zira anılan isteklinin %30 hissesine Bursa Büyükşehir Belediyesinin, %27,2 hissesine Buski Genel Müdürlüğünün sahip olduğu,
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlenme kriterlerinin, vergi matrahının net satışlar tutarına oranının ihale komisyonu kararında belirtilmemiş olmasının diğer istekliler tarafından gerekli inceleme ve itirazların yapılmasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 242 kişi ile endeks okuma , ihbarname bırakma , kapama-açma

b) Miktarı ve türü: 242 Kişi İle endeks okuma, ihbarname bırakma , kapama-açma-Hizmet Alımı işi

c) Yapılacağı yer: Bursa Büyükşehir Belediyesi İl Mülki Sınırları” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı maddesinde,

“25.1. İlgili mevzuat gereğince KDV hariç ödenecek her türlü vergi, sözleşme bedelinin (binde 9,48) oranındaki damga vergisi, sözleşme bedelinin (binde 5,69) oranındaki karar pulu bedeli, sözleşme bedelinin 0,0005 (onbinde beşi) oranında Kamu İhale Kurumu payı, resim, harç v.b. giderler ile her türlü sigorta giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet kapsamında görev yapacak personele aşağıda karşılarında belirtilen miktarlarda asgari ücretin % fazlası şeklinde ödeme yapılacaktır. Personele yapılacak ödemeler bu oranlardan az olmayacaktır.

S.N

ÜNVAN

BRÜT ASGARİ ÜCRETİN FAZLASI %

Proje yöneticisi

200

Sistem operatörü

100

İstatistikçi

110

Veri giriş operatörleri yöneticisi

150

Veri giriş-kontrol, düzenleme operatörü

CBS operatörleri ve saha görevlileri

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları yöneticisi

150

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları

Su kapama-açma ve kontrol elemanları yöneticisi

150

Su kapama-açma ve kontrol veri giriş-operatörü

Su kapama-açma personeli

Müstahdem

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları(Engelli)

fazlası ödenecektir. Bu ihale kapsamında çalışan Su kapama-açma ve kontrol elemanları yöneticisine 12 gün, Su kapama - açma ve kontrol veri giriş-operatörü personeline 36 gün, Su kapama-açma personeline 456 gün Ulusal Bayram ve Genel Tatil çalışması öngörülmüştür.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri: Yüklenici tarafından personele 26 iş günü üzerinden günlük brüt 13,05 ( Onüçlirabeşkuruş ) TL. Yemek parası ve brüt 14,05 ( ondörtlirabeşkuruş ) TL. Günlük yol bedeli nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir. Yol ve Yemek bedeli; personelin çalışma günü dikkate alınarak ödenecektir.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş kapsamında çalıştırılacak tüm personel için İş kazaları ve Meslek hastalıkları Prim oranı 2' dir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,

“Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. (Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, … gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir… ” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, işin yaklaşık maliyetinin idarece 2015 yılının ilk yarısında yürürlükte olan asgari ücret dikkate alınarak 11.702.976,69 TL olarak hesaplandığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü gereği yapılması gereken güncellemenin yapılmadığı, ihale dokümanındaki maliyet kalemleri ve ihale tarihinin zeyilname ile 09.07.2015’e ertelenmesi sonucunda 2015 yılının ikinci altı ayında yürürlükte olan asgari ücret düzeyi dikkate alınarak KİK işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin 10.483.135,74 TL olduğu tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hizm. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının ihalede teklif edilmesi gereken %4 sözleşme giderleri ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti toplam tutarının altında olduğu anlaşılmıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Marmara Temizlik İnş. Gıda ve Kargo Dağ. Hizm. San. Ltd. Şti. -Çankaya Temizlik Gıda Sağlık Hizmetleri Dağıtım İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığına ait teklif tutarının ise söz konusu asgari işçilik maliyeti toplam tutarına eşit olduğu ve ihalede geçerli teklifler arasında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplam tutarının altında teklif sunan başkaca istekli bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde,

“…

17.7.3.1 Maddenin (f) bendine göre; ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) o idarenin ihalesine katılamayacaklardır. Anılan düzenleme, söz konusu kişilerin ihaleye girecek şirketlerin yönetim kurullarında görevli bulunmalarının ihaleye katılımı engelleyici bir husus olduğunu öngörmüş ve bu durumu doğrudan şirket ortağı olmak koşuluyla ilişkilendirmemiştir. Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bunların (yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin) eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzel kişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmaları mümkün bulunmamaktadır.” açıklamaları yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Limited Şirket” başlıklı 6’ncı kısmında “B) Yönetim ve temsil

I - Müdürler

1. Genel olarak

MADDE 623- (1) Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir.

(2) Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler.

(3) Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler. ” hükmü,

Aynı Kanun’un 625’inci maddesinde “(1) Müdürler, kanunların ve şirket sözleşmesinin genel kurula görev ve yetki vermediği bütün konularda görevli ve yetkilidir…” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hizm. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin şirket Müdürü Mehmet Semih Pala ve Şirket Genel Müdürü Birgül Yıldız Günay tarafından imzalandığının anlaşıldığı, ekte sunulan imza sirkülerinden, 10.09.2014 tarihli Ortaklar Genel Kurulu kararına istinaden şirketi temsil etmek üzere Bursa Büyükşehir Belediyesi gerçek kişi temsilcisi Mehmet Semih Pala’nın şirket müdürü, Birgül Yıldız Günay’ın Şirket Genel Müdürü, Nurcan Kırçova’nın Genel Müdür Yardımcısı ve Funda Şeheri’nin Genel Müdür yardımcısı olarak herhangi ikisinin şirketi müşterek imzayla temsil ve ilzama yetkili kılındığının anlaşıldığı, 10.09.2014 tarihli Ortaklar Genel Kurulu kararının yayınlandığı 24.10.2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretinin de sunulan belgeler arasında yer aldığı,

İlgili Şirket hakkında Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan araştırmalar sonucunda, en son yayımlanan 24.10.2014 tarihli ve 8660 sayılı gazete suretinden şirket ortaklarının Bursa Büyükşehir Belediyesi, Buski Genel Müdürlüğü, Osmangazi Belediyesi, Yıldırım Belediyesi ve Nilüfer Belediyesi olduğu, 15.02.2012 tarihli ve 8006 sayılı gazete suretinden şirket ortaklarından Nilüfer Belediyesi’ne ait hisselerin %17,20’sinin Buski Genel Müdürlüğü’ne devredildiği ve Buski Genel Müdürlüğünün yeni hisse oranının %27,2 olduğu, Bursa Büyükşehir Belediyesine ait hisse oranının %30 olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerinden, ihaleyi yapan idareler bakımdan ihaleye katılım engelinin, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler açısından söz konusu olduğu, idarenin ortak olduğu bir şirket açısından böyle bir ihaleye katılım engelinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bunların (yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (c) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin) eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin ise aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, söz konusu isteklilerin hiçbir şekilde katılmaları mümkün olmadığı, burada bahsedilen yönetim kurulu ifadesinin şirketi idare ve temsille görevli organ olduğu, limited şirketlerde şirketi idare ve temsille görevli organın Müdür veya Müdürler Kurulu olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde, ihale sürecine ilişkin idarece gönderilen tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hizm. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.yi temsil ve ilzama yetkili kılınan şirket müdürü Bursa Büyükşehir Belediyesi gerçek kişi temsilcisi Mehmet Semih Pala’nın, Şirket Genel Müdürü Birgül Yıldız Günay’ın, Genel Müdür Yardımcısı Nurcan Kırçova ve Funda Şeherinin ihale sürecine ilişkin yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyeleri, ihale onayını veren kişi veya kişiler, ihale komisyonu asil ve yedek üyeleri, ihale komisyon kararını onaylayan Yönetim Kurulu üyeleri arasında yer almadığı tespit edilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “…

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinde,“(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir.

(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 66’ncı maddesinde, “Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere 65 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

15.07.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 10.037.925,60 TL teklif sunan Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hizm. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 10.483.135,74 TL teklif sunan Marmara Temizlik İnş. Gıda ve Kargo Dağ. Hizm. San. Ltd. Şti. -Çankaya Temizlik Gıda Sağlık Hizmetleri Dağıtım İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ancak 15.07.2015 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesine ilişkin gerekçeye ve mevzuat hükmüne yer verilmediği, söz konusu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 65’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “…ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda yer verilen İdari Şartname düzenlemesi ve idarece isteklinin şikâyet başvurusu üzerine verilen cevaptan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlendiğinin anlaşıldığı, başvuru konusu ihale tarihinin 09.07.2015, ihale komisyonu kararı tutanak tarihinin 15.07.2015 olduğu dikkate alındığında ihalede verilen 10 adet eşit teklifin, 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’ten önce yürürlükte bulunan Yönetmelik’in “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesi uyarınca değerlendirildiği ve ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3501 no’lu kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’ de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, Yönetmelik’in 1’inci maddesi uyarınca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan, verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yine aynı Resmi Gazete’ de Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanmış olup, Tebliğ’in 1’inci maddesi uyarınca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesi “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale ilan tarihinde geçerli mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür. Yönetmelik ve Tebliğ ile yapılmış olan söz konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla henüz sözleşmesi imzalanmadığı için tamamlanmamış ihale süreçlerinde “hemen uygulama” ilkesi uyarınca yeni Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerinin derhal olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları, yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Buna göre, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, söz konusu ihalede idarece eşit tekliflerin değerlendirilmesinde anılan Yönetmelik hükmünün ve Tebliğ açıklamalarının uygulanarak ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması ve isteklilere kesinleşen ihale kararı ekinde gönderilecek ihale komisyon kararında eşit tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin gerekçelere de yer verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hizm. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması, eşit tekliflerin değerlendirilmesinde 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlananYönetmelik hükmünün uygulanarak ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması ve isteklilere kesinleşen ihale kararı ekinde gönderilecek ihale komisyonu kararında eşit tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin gerekçelere de yer verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2015/UH.II-2391

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin