KİK Kararı: 2015/UH.II-2384

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/052
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 02.09.2015
Karar No : 2015/UH.II-2384
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Can - Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Defterdar Mah. Müezzin Mehmet Bay Sok. No. 16 Eyüp/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı No: 4/10 16190 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/73025 İhale Kayıt Numaralı “Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve Sekreterlik Hizmetlerinin 185 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 20.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Müdürlüğümüze Ait Hizmet Binalarının Genel Temizliği İle Çay Servisi, Odacılık, Bahçe Bakım, Santral Ve Sekreterlik Hizmetlerinin 185 Kişilik Personel İle Yaptırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Can - Ok İnşaat Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 29.07.2015 tarih ve 64099 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1983 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin ilan tarihi olan 19.06.2015 itibariyle yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin Eşit Olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ve üçüncü fıkrasına ilişkin olarak Danıştay ilgili dairesince yürütmeyi durdurma kararı verildiği, yürütmeyi durdurma kararı üzerine Yönetmelik’te değişiklik yapıldığı ve değişikliğin 28.07.2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, yürütmesi durdurulan bu hükümlere dayanılarak tesis edilecek işlemler yok hükmünde olacağından İdari Şartname’nin 35’inci maddesinin hukuki mesnedinin bulunmadığı,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde ise sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 takvim günü içerisinde işyeri tesliminin yapılarak işe başlanacağının ifade edildiği, ihale dokümanında işe başlanacak tarihin açık bir şekilde belirtilmemiş olması nedeniyle ay içerisinde işe başlanması durumunda işin süresinin 12 ayı kapsamayacağı ve bu durumun aylık birim fiyatların tespiti imkânını ortadan kaldırdığı, dolayısıyla işin başlangıcına ilişkin söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale konusu işte yönetici ve temizlik kontrol görevlisi olarak çalışacak personel için 58, diğer pozisyonlarda çalışacak personel için 50 üst yaş sınırlaması getirildiği, ilgili mevzuatının izin verdiği haklı haller dışında çalışma hayatına yönelik olarak üst yaş sınırlaması getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, söz konusu sınırlamanın Anayasa’nın çalışma hak ve ödevine ilişkin hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

4. İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dahil yıllık izin kullanan personele yol ve yemek giderinin ödenmeyeceğinin düzenlendiği, çalışacak personele ilişkin olarak yıllık izin hakkı bulunan kişilerin bulunup bulunmadığı ve yıl içinde kaç personelin ne kadar süreyle yıllık izin kullanacağı gibi hususlar önceden bilinemeyeceğinden personele ödenecek yemek ve yol giderinin tekliflerin oluşturulması aşamasında tespitinin mümkün olmadığı, ayrıca bu hususta isteklilerce teklif edilecek tutarın, sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkacak fiili durumla uyumlu olmayacağı,

5. Teknik Şartname’nin 5.10’uncu maddesinde idarece gerek görülmesi halinde personelin giriş ve çıkışlarda aranabileceğinin belirtildiği, bu düzenlemenin Anayasa’nın “özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’inci maddesine aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 5.19’uncu maddesinde idarece gerek görülmesi halinde, personelin görevinin değiştirilmesinin yükleniciden istenebileceği ve yüklenicinin bunu peşinen kabul etmiş sayılacağının belirtildiği, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3501 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, değişiklikle birlikte eşit tekliflerin değerlendirilmesine yönelik yeni kriterler öngörülmüş, ayrıca yine aynı Resmi Gazete’de bahse konu Yönetmelik maddesine ilişkin açıklamaları içeren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesinde yapılan değişiklik yayımlanmıştır.

Aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale ilan tarihinde geçerli mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür. Yönetmelik ve Tebliğ ile yapılmış olan söz konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla henüz sözleşmesi imzalanmadığı için tamamlanmamış ihale süreçlerinde “hemen uygulama” ilkesi uyarınca yeni Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerinin derhal olay ve işlemlere uygulanması gerektiği düşünülmektedir.

Bu çerçevede 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları, yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Buna göre, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla yukarıda belirtilen Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalede idarece eşit tekliflerin değerlendirilmesinde anılan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmış, bu itibarla eşit tekliflere yönelik idarece yapılacak işlemlerin hukuki dayanağının bulunmadığına yönelik başvuru sahibinin iddiasının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olacağı düzenlenmiş, Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde ise iddia edildiği şekilde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 30 takvim günü içerisinde değil, işyeri teslimi yapılmaksızın sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde işe başlanacağı belirtilmiştir. Öte yandan birim fiyat teklif cetvelinde de, işin miktarı sütununda işin süresi 12 ay olarak belirtilmiş ve “kişi x ay” şeklinde birim fiyat verilmesi isteklilerden istenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80’inci maddesinde “ 80.1. Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

80.2. Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca, işe başlama tarihi kesin bir şekilde idare tarafından belirlenebileceği gibi, kesin bir başlangıç süresi belirtilmeksizin, sözleşmenin imzalanması veya işyeri teslimi gibi bir işlem sonrasında iş başlanması ve işin süresinin de iş başlama tarihinden itibaren ne kadar olacağının idarece belirlenmesi mümkündür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanında da, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde işe başlanacağı ve işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olacağı düzenlendiğinden işin başlangıç tarihine ilişkin söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan iş başlama tarihinin, ayın ilk günü hariç başka bir gününe tekabül etmesi halinde, çalışılan gün sayısına bağlı olarak ücret ödemelerinin mümkün olduğu ve bu hususun sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu, işe başlama tarihinin ay içerindeki herhangi bir güne tekabül etmesinin tekliflerin oluşturulması ile ilgili bir unsur olmadığı, isteklilerin ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtildiği şekilde işin süresi olan 12 aya göre tekliflerini sunmaları gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin Hizmetin Sunumunda Görev Alacak Personele İlişkin Esaslar” başlıklı 3’üncü maddesinde, personelin statüsüne bağlı olarak asgari eğitim ve deneyim sürelerine yer verilmiş, yaş durumuna ilişkin olarak da yönetici ve temizlik kontrol görevlisi pozisyonunda çalışacak personel için 58, diğer pozisyonlarda çalışacak personel için ise 50 üst yaş sınırlaması getirilmiştir.

2709 sayılı Anayasa’nın 49’uncu maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilerek çalışma hayatına ilişkin devletin bazı sorumluluklarına yer verilmiş, 50’inci maddesinde de çalışanı koruma amacına yönelik olarak kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesinde, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamayacağı belirtilmiş, aynı Kanun’un 71’inci maddesinde ise kural olarak on beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu hüküm altına alınmış, ancak çalışma üst yaşına ilişkin kısıtlayıcı veya emredici herhangi bir hükme anılan Kanun’da yer verilmemiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesinde, ihale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve niteliklerinin dokümanda belirtileceği, ancak idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan Yönetmelik hükmü uyarınca, personelin sahip olması gereken niteliklere ilişkin olarak belirleme yapma hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak eğitim, iş deneyimi, fiziksel özellikler, yaş gibi personele yönelik niteliklere ilişkin olarak idarece yapılacak düzenlemelerin emredici mevzuat hükümlerine aykırı olmaması ve ihale konusu işin niteliğinin gerektirdiği ölçüde olması zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla ihale dokümanında yer alan personelin niteliğine yönelik her kısıtlayıcı düzenlemenin çalışma hakkını sınırlayan hukuka aykırı düzenlemeler olarak görülmemesi, bu yöndeki niteliklerin, işin gerekliliği ile uyumundaki ölçüye bakılması gerektiği düşünülmektedir.

Bu çerçevede, yaş ile hareket ve fiziksel kabiliyet arasındaki ilişkin dikkate alındığında ve 50 üst yaş sınırlaması öngörülen personelin binaların genel temizliği, odacılık, bahçe bakımı gibi işlerde çalıştırılacağı, 58 üst yaş sınırlaması öngörülen personelin ise daha az fiziksel kabiliyet gerektiren yönetici ve kontrol görevlisi pozisyonlarında çalıştırılacağı, dokümanda yer alan bu belirlemenin idarenin ihtiyacına göre yapıldığı ve her personel grubu için yaş sınırlarında farklılaşmaya gidilip ihtiyaca göre kategorileştirme yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, idarece öngörülen üst yaş sınırlamalarına ilişkin düzenlemelerin işlerin etkin ve verimli yürütülebilmesi için işin mahiyetine uygun ölçülü kriterler olduğu, personelin niteliğine yönelik düzenlemeler hususunda idarenin takdir yetkisini kullanarak yapmış olduğu işlemin mevzuata uygun olduğu sonuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu ettiği İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinin “25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

a) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 13,66 (Onüç Lira, Altmışaltı Kuruş) TL yemek bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret bordrosunda gösterilecektir.

b) Yüklenicinin çalıştıracağı personele aylık 22 gün üzerinden günlük Brüt 14,72 (Ondört Lira Yetmişiki Kuruş) TL yol bedeli verilecek olup, brüt ödeme tutarı ücret bordrosunda gösterilecektir.

c) Yüklenici tarafından çalışan personele görevleri esnasında kullanılmak üzere ekli teknik şartnamede miktar ve özellikleri belirtilen iş elbiseleri verilecektir.” şeklinde olduğu, söz konusu Şartname maddesinde veya ihale dokümanında, iddia edildiği şekilde fiilen çalışılmayan resmi ve dini bayramlar dahil yıllık izin kullanan personele yol ve yemek giderinin ödenmeyeceğine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmış, bu itibarla incelemeye konu iddianın reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

2709 sayılı Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütümüne İlişkin Esaslar” başlıklı 5’inci maddesinde ise “…5.10. İdarece gerek görülmesi halinde yüklenici personeli giriş ve çıkışlarda aranabilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemede, gerekliliğe vurgu yapılarak personelinin giriş ve çıkışta aranabileceği belirtilmiş, ancak aramanın hangi görevliler tarafından ve hangi usulle yapılacağına yönelik olarak ilgili mevzuatına uygunluğun veya aykırılığının açık bir şekilde ortaya konulmasına imkân verecek düzeyde bir belirlemeye aktarılan Şartname maddesinde yer verilmemiştir. Dolayısıyla ilgili mevzuatının izin verdiği usulle ve yetki verilen kişiler tarafından yapılabilecek bir aramaya yönelik olarak genişletici veya daraltıcı bir uygulamaya sebep olabilecek şekilde bir eylem veya işlemi, söz konusu Şartname maddesinin mümkün kılmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki söz konusu Şartname maddesinde belirtilen arama eyleminin, her durumda Ceza Muhakemesi Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun gibi kanunların yanı sıra bu kanunların uygulanmasına yönelik olarak çıkartılmış olan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği gibi ilgili mevzuatlarda belirlenen usule göre gerçekleştirilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu ve yasalara aykırı şekilde yapılması olası bir eylemin adli mercilerin görev ve sorumluluğuna girdiği dikkate alındığında, ayrıca itirazen şikâyete konu edilen maddenin gerek tekliflerin oluşturulması gerekse tekliflerin değerlendirilmesine yönelik bir düzenleme olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, incelemeye konu iddianın reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütümüne İlişkin Esaslar” başlıklı 5’inci maddesinde ise “…5.19. İdare gerek gördüğü takdirde hizmet ihalesi kapsamında çalışan personelin görevlerinin değiştirilmesini Yükleniciden talep edebilecektir. Yüklenici bunu peşin olarak kabul eder…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu hizmetin etkin bir şekilde yürütülmesine binaen, gerekli görülmesi durumunda, asıl işveren konumunda bulunan idarenin, personelin görevinin değiştirilmesini alt işveren olan yükleniciden talep etmesinin idarenin yetkisinde olan bir husus olduğu, her görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak sayılamayacağı, kaldı ki aktarılan Kanun hükmünde, çalışma koşullarında olması muhtemel esaslı değişikliklerde işveren tarafından yapılması gereken usul ilişkin işlemlere ve bunların yaptırımlarına yer verildiği, söz konusu Kanun maddesinde, asıl veya alt işverenin işçinin görev yerini değiştiremeyeceği veya bu yönde talepte bulunamayacağına yönelik bir ifadenin bulunmadığı anlaşılmış, bu itibarla başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki üçüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin üçüncü iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Sunumunda Görev Alacak Personele İlişkin Esaslar” başlıklı 3’üncü maddesinde, personelin statüsüne bağlı olarak asgari eğitim ve deneyim sürelerine yer verilmiş, yaş durumuna ilişkin olarak da yönetici ve temizlik kontrol görevlisi pozisyonunda çalışacak personel için 58, diğer pozisyonlarda çalışacak personel için ise 50 üst yaş sınırlaması getirildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenleme;

4857 sayılı İş Kanununun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesindeki,

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,

Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü açısından değerlendirildiğinde,

Ülkemizdeki emeklilik yaşının kadınlarda 58, erkeklerde ise 65 olduğu hususu göz önüne alındığında, idare tarafından dokümana konulan üst yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş olup ta, çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içerdiği ve bu nedenle teknik şartnamenin anılan düzenlemesinin yukarıda aktarılan Anayasa ve İş Kanununa hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda aktarılan gerekçe üzerinden “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi