KİK Kararı: 2015/UH.II-2224 (12 Ağustos 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/048
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 12.08.2015
Karar No : 2015/UH.II-2224
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Selçuk ŞEN,

Yakacık Yeni Mah. Zenbil Sokak No: 5/5 Kartal/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Nispetiye Mahallesi Aytar Caddesi Başlık Sokak No: 1 34340 Beşiktaş/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/55509İhale Kayıt Numaralı “Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/07/2015-30/06/2018 Tarihleri Arası Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 10.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/07/2015-30/06/2018 Tarihleri Arası Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Selçuk Şen’in 04.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.06.2015 tarih ve 51566 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1607 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 25.3.1’inci maddesinde ihale konusu işte istihdam edilecek personelden şantiye sorumlusu ve idare amirinin işin süresi boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışacağı, aynı zamanda fazla mesai yapacağı ve pazar günleri de çalışacağının anlaşıldığı, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu, söz konusu Kanun’a göre bir işçinin haftalık çalışma süresinin en çok 45 saat olduğu, normal şartlarda ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin tümünün ulusal bayram ve tatil günlerinin tamamında çalıştırılmasının mümkün olmadığı, sözleşme süresince anılan günlerde çalışan personele 4857 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi uyarınca ödenecek ilave ücretin, ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile sözleşme sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmasına imkan bulunmadığı, bu durumda ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışacak personele ilave ücret ödenecek gün sayısının idarece vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği,

2. İhale İlanı’nda ve İdari Şartname'de araçların modeli ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamasına rağmen Teknik Şartname'de araçlar ile ilgili en düşük 2012 model olması şartı getirildiği, ihale ilanında belirtilmeyen hususların gerek İdari Şartname'de gerekse Teknik Şartname'de istenemeyeceğinin kamu ihale mevzuatında açıkça belirtildiği, araçlar için en düşük 2012 model olması şartının getirilmesinin ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde idare tarafından uygulanacak cezaların neler olduğu belirtilmesine rağmen, üst üste kaç kez tekrarlandığı takdirde sözleşmenin fesih edileceğinin çelişkili olarak belirtildiği, hangi ceza hallerinin tekrarı durumunda, maddelerdeki hallerin her birinin mi yoksa hepsinin birlikte mi değerlendirileceğinin belirtilmediği, bunun ihaleye katılımı daraltıcı bir düzenleme olduğu,

4. Teknik Şartname'nin 13.5’inci maddesinde “13.5. bu hizmet alımı işi ile ilgili olarak sözleşme imzalanacak Yüklenici firma, istihdam edeceği elemanlarla aralarında belirli süreli hizmet akdi düzenleyecektir. Hizmet akdinde belirtilen işle ilgili muhatabın Yüklenici olduğu mutlaka belirtilecektir.” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu, ihale konusu işin süresinin 3 yıl olduğu, 1 yıldan uzun süreli sözleşmelerin belirsiz süreli sözleşme kapsamında yapılmasının zorunlu tutulduğu, idarece belirli süreli sözleşme yapılması şartının getirilmesinin Kanun’a aykırı olduğu, bu durumun işçilerin kıdem tazminatı haklarının da verilmesinde etken olacağı, hizmet alımı gerçekleştirilirken İş Kanunu’na aykırı düzenleme yapılmasının söz konusu olamayacağı, bu düzenlemenin katılımı daraltıcı olduğu ve açıkça Kanun’a aykırı uygulamaya mecburi bıraktığı,

5. Birim fiyat teklif cetveli ile süpürge programı arasında çelişki olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde süpürgeci personel 184 kişi belirtilmesine rağmen süpürge programında hafta içi 184 işçi ve ilave olarak hafta sonu da 93 işçinin çalıştırılacağının belirtildiği, bu durumda teklif fiyatında 184 kişi için fiyat verilirken, süpürge programında hafta sonu çalışacak 93 personelin giderlerinin nasıl ve ne şekilde nereye yansıtılacağının belirtilmediği, söz konuş 93 işçinin birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmediği, ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalarıyla ilgili herhangi bir düzenleme ya da mesai çalışmalarının belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde ve Teknik Şartname'de hafta sonları çalışacak 93 işçi için bir düzenleme yapılmamış olmasının sağlıklı bir maliyet hesaplamasına ve tam bir fiyat teklifi verilmesine engel teşkil ettiği, teklif hazırlanırken malzeme giderlerini 184 personele göre mi yoksa (184+93)=277 personele göre mi hazırlanacağı konusunda tereddüdün oluştuğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” 46’ncı maddesinde “- Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “..78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/07/2015-30/06/2018 tarihleri arası Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi

b) Miktarı ve türü:

478 İşçi ve 68 araç ile Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a)İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1 adet Şantiye Sorumlusuna brüt asgari ücretin en az % 150 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde 43,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 810 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1 adet İdare Amirine brüt asgari ücretin en az % 70 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 43,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca toplam 810 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

4 adet Vardiya Amirine brüt asgari ücretin % 70 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 87 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca vardiya amirlerine toplam 2190 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

2 adet Araç Kontrol Amirine brüt asgari ücretin % 70 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 43,5 çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Araç Kontrol Amirlerine toplam1095 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

14 adet Operatöre brüt asgari ücretin % 50 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 391,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Operatörlere toplam 9855 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

73 adet Kamyon Şoförüne ödenen brüt asgari ücretin % 45 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 1479 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Kamyon Şoförlerine toplam 37230 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

9 adet Binek Araç Şoförüne(Çift Kabin - Pickup dahil) brüt asgari ücretin % 45 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 174 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Binek Araç Şoförlerine toplam 4380 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

142 adet Kamyon İşçisine brüt asgari ücretin % 35 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 2827,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Kamyon İşçilerine toplam 71175 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

34 adet Diğer İşçiye brüt asgari ücretin % 35 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 435 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Diğer İşçilere toplam 10950 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

14 adet Diğer İşçi Özürlü Personele brüt asgari ücretin % 35 fazlası ödenecektir.

184 adet Süpürgeciye brüt asgari ücretin 35 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 4045,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca Süpürgecilere toplam 101835 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

b)Yemek ve yol giderleri

İstekli tarafından personele brüt günlük yemek bedeli 25,00 TL (Yirmibeşlira), brüt yol bedeli 12 TL (Onikilira) nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir. Yemek ve yol bedeline esas aylık gün sayısı 26 (Yirmialtı) gündür.

c)Malzeme ve Giyim Giderleri

Malzeme ve giyim özellikleri ve sayıları teknik şartnamenin 12. maddesinde detaylı verilmiştir.

ç)Dini Bayram ve yılbaşı ikramiyesi

İşin süresi içerisinde bulunan dini bayram ve yılbaşlarında olmak üzere (6 bayram ve 3 yılbaşı, toplam 9 adet) her bir personele brüt 699,39 TL ikramiye verilecektir. İkramiyeler dini bayram ve yılbaşında resmi tatilden bir önceki çalışma gününde personel hesaplarına yatırılacaktır ve bordroda gösterilecektir.

İşe ait teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki araçlar ve bu araçlara ait yakıt, amortisman, bakım onarım, sigorta, kasko vb. tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 dir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2015; işi bitirme tarihi 30.06.2018

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca incelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’de hafta içi, hafta sonu ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel sayısını belirtmek amacıyla,

Beşiktaş İlçesi 2015 Nisan-2018 Mart Ayları Arası Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi

Hafta İçi

Hafta Sonu

Ulusal Bayram

ve Genel

Tatil Günleri

Şantiye Sorumlusu (Çevre Mühendisi)

1

1

1

İdare Amiri

1

1

1

Vardiya Amiri

4

2

2

Araç Kontrol Amiri

2

1

1

Operatör

14

9

9

Kamyonu Şoförü

73

34

34

Binek Araç Şoförü (Çift kabin-pick up dahil)

9

4

4

Kamyon İşçileri

142

65

65

Diğer İşçiler

34

10

10

Süpürgeci

184

93

93

Diğer İşçiler Özürlü Personel

14

0

0

Toplam

478

220

220

şeklinde düzenlenmiş tablonun bulunduğu görülmüştür.

Yukarıda yer alan ilgili Kanun düzenlemelerine göre, yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az yirmidört saat hafta tatili verileceği ve çalışılmayan hafta tatilinde herhangi bir iş karşılığı olmaksızın işçilere o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, tatilden önceki günlerde Kanun’da öngörülen süre kadar çalışmış olan işçinin hafta tatilinde de çalıştırılması halinde bu çalışmanın fazla çalışma olarak değerlendirileceği ve fazla çalışmalarda işçi ücretinin, her bir saat fazla çalışma için, verilecek normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde %50 yükseltilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiği, fazla çalışma süresinin de yılda toplam 270 saati geçemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’de iddiaya konu bir adet şantiye sorumlusuna brüt asgari ücretin en az %150 fazlası ödeneceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 43,5 gün çalıştırılacağı, işin süresi boyunca 810 saat fazla mesai yaptırılacağı, bir adet idare amirine de brüt asgari ücretin en az %70 fazlasının ödeneceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 43,5 gün çalıştırılacağı, aynı şekilde işin süresi boyunca toplam 810 saat fazla mesai yaptırılacağı düzenlenmiştir. Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işe başlama tarihinin 01.07.2015, işin bitiş tarihinin 30.06.2018 olmak üzere işin toplamda 36 ay süreceği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede 34 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, idarenin ihale işlem dosyasını gönderdiği tarih itibari ile kesinleşen ihale kararının alınmadığı, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın aldığı ancak ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun çalışma süreleri ve hafta tatiline ilişkin hükümleri çerçevesinde, haftalık çalışma saatinin haftalık en çok 45, fazla çalışma süresinin yıllık en çok 270 saat olabileceği belirtilerek haftalık çalışma süresine ve fazla çalışmaya sınırlama getirildiği ve çalışanlara yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az 24 saat dinlenme verileceği hükme bağlandığı görülmektedir. Ayrıca, Kanun hükümlerinde iş sözleşmesi ile kararlaştırılarak ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılabileceği ifade edilmiş, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmaya ilişkin bir sınırlamaya ise Kanun’da yer verilmemiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinde şantiye sorumlusu ve idare amiri için (36 ayx1 Kişi) olarak satır açıldığı ayrıca her iki personele işin süresi boyunca 810 saat fazla çalışma, 43,5 gün ulusal bayram tatil günü çalışması için satır açıldığı görülmüş, işin süresinin üç yıl olduğu göz önüne alındığında söz konusu iki personel için toplam 810 saat fazla çalışma süresinin yıllık (810/3)= 270 saati aşmadığı anlaşılmıştır. Yine anılan personel için hafta içi ve hafta tatili çalışmaları öngörülmekle birlikte, yapılacak olan çalışmanın haftanın 7 günü devam edeceğine ilişkin bir düzenlemenin olmadığı görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, söz konusu her iki personele fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde düzenleme yapıldığı, iddiaya konu her iki personele ilişkin fazla çalışma süresinin Kanun’da öngörülen süreyi aşmadığı, haftalık azami çalışma süresi ile yıllık fazla çalışma süresine uyularak ve personele haftalık izin imkânı tanınarak işin süresi boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir kısmında veya tamamında çalıştırılmasının mümkün olduğu, idarenin Kanun’a aykırı bir işlem tesis edemeyeceği de anlaşıldığından ve ihale dokümanının mevcut düzenlemelerinin ihalenin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde ise “..İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2.

Kendi Malı İstenen Araçlar

1 adet Büyük Çöp Kamyonu (13+1,5 m3)

1 adet Çok Amaçlı Vinç Kamyonu Yer üstü

1 adet Çok Amaçlı Vinç Kamyonu Yer Altı

5 adet Küçük Çöp Kamyonu (7+1 m3)

1 adet Büyük Sıkıştırmalı Kamyon (13+1,5 m3)

1 adet Büyük Süpürge Aracı (6 m3)

1 adet Yol Yıkama ve Süpürme Aracı (Hibrit)

1 Adet Mobil Yıkama Aracı

İstekliler tarafından, kendi malı istenen araçlara ait ruhsatlar ve bu araçlara ait devletin yetkili kıldığı resmi kurumlardan alınan araç kapasite, güç ve teknik özelliklerine ait dokümanlar teklif ile birlikte sunulacaktır.

Yukarıda belirtilen araçların isteklinin kendi malı olması gerekmektedir. İsteklinin kendi malı olan makine, techizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

İşe ait teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki araçlar ve bu araçlara ait yakıt, amortisman, bakım onarım, sigorta, kasko vb. tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.
Araçlar için her vardiya 7,5 saatttir.

Arazözlerin su gideri idareye aittir. Araçların sayıları aşağıda belirtilmiştir.

1

BÜYÜK ÇÖP KAMYONU (13+1,5)

4

2

BÜYÜK ÇÖP KAMYONU (11+1)

7

3

ÇOK AMAÇLI VİNÇ KAMYONU YER ÜSTÜ

1

4

ÇOK AMAÇLI VİNÇ KAMYONU YER ALTI

1

5

KÜÇÜK ÇÖP KAMYONU (7+1)

19

6

KÜÇÜK ÇÖP KAMYONU (5+1)

2

7

KÜÇÜK ÇÖP KAMYONU(KONT. DEĞ. ARACI)

1

8

KONTEYNER YIKAMA ARACI

1

9

MİNİ ÇÖP KAMYONU

2

10

BÜYÜK SIKIŞTIRMALI KAMYON (AÇIK ARAÇ MALZ.)

1

11

BÜYÜK SIKILTIRMALI KAMYON (ÇALI ARACI)

1

12

AÇIK KAMYON

3

13

BÜYÜK SÜPÜRGE ARACI (6 m3)

2

14

KÜÇÜK SÜPÜRGE ARACI

2

15

KÜÇÜK SÜPÜRGE ARACI ELEKTRİKLİ

2

16

MİNİ SÜPÜRGE ARACI (BELDEN KIRMALI)

1

17

MİNİ SÜPÜRGE ARACI

2

18

BÜYÜK ARAZÖZ

2

19

KÜÇÜK ARAZÖZ

2

20

BİNEK ARAÇ

7

21

ÇİFT KABİN PİCK-UP

2

22

YER ÜSTÜ - YER ALTI KONTEYNER YIKAMA ARACI

1

23

YOL YIKAMA VE SÜPÜRME ARACI (HİBRİT)

1

24

MOBİL YIKAMA ARACI

1

TOPLAM

68

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin “Çöplerin Toplanması Taşınması ve Süpürülme Hizmeti” başlıklı 3’üncü maddesinde “b)Çöp toplama ve nakli işi ekteki araç çalışma programında belirtilen araçlarla yapılacaktır. İhale süresi boyunca 2012 model araçtan daha eski araç çalıştırılmayacaktır. Kendi malı olma şartı aranan araçlar için yaş sınırı aranmamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname'nin 7.5.2’nci maddesinde isteklilerin kendi malı olması gereken araçların belirtildiği, istekliler tarafından kendi malı istenen araçlara ait ruhsatlar ve bu araçlara ait devletin yetkili kıldığı resmi kurumlardan alınan araç kapasite, güç ve teknik özelliklerine ait dokümanları teklifleri kapsamında sunulacağı yine anılan Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte farklı türde ve nitelikte toplamda 68 adet aracın çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname'nin 3’üncü maddesinde ihale süresi boyunca kullanılacak araçların 2012 ve üzeri modeller olması gerektiği belirtilmesine rağmen isteklilerin kendi malı olması şartı aranan araçlar için her hangi yaş sınırının belirlenmediğinin özellikle belirtildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, İdari Şartname'de ihale konusu işte çalıştırılacak araçlara ilişkin herhangi bir model veya yıl şartının bir yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, isteklilerin ihaleye teklifleri kapsamında sadece kendi malı olması istenen araçlara ilişkin kendi malı olduğunu gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği ve bu araçlara ilişkin herhangi bir yaş sınırının aranmadığı, idarece ihale süresi boyunca 2012 model araçtan daha eski aracın çalıştırılamayacağına dair koşulunun sözleşmenin ifası sürecine ilişkin olduğu, ihale konusu işte kendi malı olması istenen araçların dışında kullanılacak araçlar için satın alma zorunluluğu bulunmadığı, işin ifası sürecine ilişkin hususun ise ihaleyi katılımı daraltmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnot “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” şeklindedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1.Her ayın ilk 10 (on) günü sonuna kadar işçilere ücret ödemesi yapılmaması durumunda, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere %0,001 (Yüzbinde bir) cezai işlem uygulanacaktır. İdare Yüklenicinin ileteceği bordro doğrultusunda maaş ödeme hazırlıklarına başlayacak ve maaş ödeneceği güne kadar geçen her gün için sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere %0,001 (Yüzbinde bir) cezai işlem uygulanacaktır.
2. Eksik personel çalıştırılması durumunda günlük, sözleşme bedelinin %0,0002 si (Milyonda iki)oranında ceza kesilecektir.

3. Eksik araç çalıştırılması durumunda vardiya başına sözleşme bedelinin %0,001 i (Yüzbinde bir) oranında ceza kesilecektir.

4. Bu iş kapsamında çalışacak olan Yüklenici elemanları; Çalışma saatlerine riayet etmek, iş yerinde genel ahlak kurallarına uymak, verilen emirlere itaat etmek, kılık ve kıyafet yönetmeliğine uygun giyinmek, verilen görevleri zamanında yerine getirmek ve görevlerini yerine getirirken kendilerine teslim edilen demirbaşları korumakla görevlidirler. Çalışan işçilerin belirtilen bu kurallara uymamaları halinde tutanak tutularak sözleşme bedelinin %0,0001 i (Milyonda bir) oranında ceza kesilecektir.

5.Yukarıda belirtilen durumlar hariç aşağıda belirtilen her bir kuralın ihlali durumunda tutanak tutularak toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için belirtilen oranda ceza kesilecektir.

a) Her bölge için belirlenen işe başlama ve araçların belirtilen saatlerde cadde ve sokağa girmesinin aksaması halinde her bir bölge için günlük sözleşme bedelinin %0,001 (Yüzbinde Bir)

b) Her bölge için belirlenen programın hiç uygulanmayarak çöplerin hiç toplanmaması halinde her bir bölge için günlük sözleşme bedelinin %0,01 (Onbinde Bir)

c) Bir bölgenin çöplerinin toplanması veya taşınması esasında bazı yerlerde çöplerin alınıp bazı yerlerde alınmaması durumunda her türlü bölge için günlük sözleşme bedelinin %0,001 (Yüzbinde Bir)

d) Çöplerin toplatılması esnasında yerlerde çöp atıkların bırakılması, çöp kaplarının yerlere atılarak klakson çalarak, bağırılıp, çağırılarak gürültü çıkarılması halinde her araç için günlük sözleşme bedelinin %0,002 (yüzbinde iki)

e) Süpürme işi programında;

1- Belirtilen saatlerde süpürülmeye başlanmaması durumunda her bölge için günlük sözleşme bedelinin %0,002 (yüzbinde iki)

2- Hiç süpürülmemesi durumunda günlük sözleşme bedelinin %0,01 (onbinde bir)

3- Gerektiği kadar temiz süpürülmemesi ve bu bölge için görevlendirilen işçilerin yapılan kontrolde görevleri başında olmadığının tespiti halinde her bölge için günlük sözleşme bedelinin %0,002(yüzbinde iki)

f) Çöp toplama araçlarının günlük olarak temizlikleri yapılacak, temizlenmemiş aracın göreve çıkması halinde sözleşme bedelinin %0,001 (yüzbinde bir)

Ayrıca 5. Maddede sayılan aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 9 kez tekrarlanması halinde yukarıdaki ceza uygulanmakla beraber 4735 sayılı kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

Bu iş kapsamında Belediyemizde çalıştırılacak tüm personel, çalıştıkları süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna kayıtlı olacak ve primleri Yüklenici tarafından eksiksiz yatırılacaktır. Personelin sigortasız çalıştırılması, primlerinin yatırılmaması veya eksik yatırılması durumunda, yüklenici hakkında 5510 Sayılı Yasanın 102. Maddesinin uygulanması için SGK' na bildirimde bulunulmakla birlikte, idaremizce de, sigortasız çalıştırılan işçilerin sigortasız çalıştırıldığı her bir gün veya primlerin eksik yatırıldığı her bir gün için toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere % 0.001' i (yüzbinde biri) cezai işlem uygulanacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu “478 İşçi ve 68 araç ile Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme tasarısının 16’ncı maddesinde, işin gereği yerine getirilmediği takdirde uygulanacak cezaların beş madde halinde idarece ayrı ayrı belirtildiği, her bir maddede toplam sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmak üzere ve her bir aykırılık hali için sözleşme bedelinin %0,0001 ile %0,01’i arasında belirtilen oranlarda ceza kesileceğinin düzenlendiği ayrıca 5’inci maddede sayılan aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 9 kez tekrarlanması halinde belirtilen cezaların uygulanmakla beraber 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılık hallerinin ve her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının belirtildiği, ayrıca hangi aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği ve sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da belirtildiği görülmüş olup söz konusu maddenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun şekilde düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi” başlıklı 9’uncu maddesinde “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler.

İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un“Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.

Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.” hükmü,

Anılan Kanun’un“Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımın sınırları” başlıklı 12’nci maddesinde “Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.

Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.

Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.” hükmü,

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İstihdamdan doğan sorumluluk” başlıklı 13’üncü maddesinde “13.5.Bu hizmet alımı işi ile ilgili olarak sözleşme imzalanacak Yüklenici firma, istihdam edeceği elemanlarla aralarında belirli süreli hizmet akdi düzenleyecektir. Hizmet akdinde belirtilen işle ilgili muhatabın Yüklenici olduğu mutlaka belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili Kanun hükümlerine göre, iş sözleşmelerinin belirli süreli veya belirsiz süreli olarak yapılabileceği, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı durumda sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmelerinin ise belirli süreli iş sözleşmesi olacağı, bir başka deyişle belirli ve belirsiz süreli sözleşmeler arasındaki ayrımın iş süresi ile ilgili olmadığı bu nedenle de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan personelin ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan personele göre farklı işleme tâbi tutulamayacağı görülmüştür. Yine belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmadıkça birden fazla defa üst üste yapılamayacağı aksi halde iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli olarak kabul edileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname'nin 13’üncü maddesinde yüklenici firma ile söz konusu işte istihdam edeceği personel arasında belirli süreli hizmet sözleşmesi düzenleneceği belirtilmekle birlikte, sözleşmenin süresinin ne kadarlık bir süreyi kapsayacağı veya bir yıldan kısa süreli olup olmayacağı ile ilgili bir husus düzenlenmemiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, belirli veya belirsiz süreli sözleşmeler arasındaki ayrımın işin süresi ile ilgili olmadığı, ihale dokümanında ihale konusu iş kapsamında 01/07/2015-30/06/2018 tarihleri arasında 36 ay süresince 478 işçinin çalıştırılmasının öngörüldüğü, çalıştırılacak 478 personel ile belirli süreli iş sözleşmesi yahut belirsiz süreli iş sözleşmesi yapılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen esaslar dâhilinde kıdem tazminatlarının ödenmesine engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname'nin “Çalıştırılacak Personelin Kıyafeti ve Malzemeler” başlıklı 12’inci maddesinde “a) 2015, 2016 ve 2017 yılları Ekim ayları içinde operatörlere, kamyon şoförlerine, kamyon işçileri, diğer işçilere, engelli personele ve süpürgecilere 2’şer takım olmak üzere ihale süresi boyunca kişi başına 6 takım kışlık iş kıyafeti verilecektir.

1 TAKIM KIŞLIK KIYAFET:

1-Pantolon (Gabardin)

2-Yelek ( Gabardin)

3- Gömlek

4-Yağmurluk (diz altı çift dikişli, çıtçıtlı, fermuarlı ve kapşonlu) (kış dönemi boyunca yılda bir kere)

5-Çizme(içi astarlı, dışı naylon, yüksek konç),( kış dönemi boyunca yılda bir kere.),(diğer işçilere verilmeyecektir.)

6-Yün bere

7-Çelik burun ve tabanlı bot ( sadece diğer işçilere ve engelli personele verilecektir.) (Kış dönemi boyunca yılda bir kere.)

b) 2015 yılı Temmuz ayı, 2016 ve 2017 yıllarının mayıs ayı başında operatörlere, kamyon şoförlerine, kamyon işçilerine, diğer işçilere, engelli personele ve süpürgecilere 2’şer takım olmak üzere ihale süresi boyunca kişi başına toplam 6 takım yazlık iş kıyafeti verilecektir.

1 TAKIM YAZLIK KIYAFET:

1- Pantolon(İnce gabardin)

2- Gömlek yada cepli tişört ( penye )

3- Çelik burun ve tabanlı bot ( sadece diğer işçilere ve engelli personele verilecektir) (yaz dönemi boyunca bir kere verilecektir.)

4- Şapka

c) Kamyon işçilerine ve diğer işçilere, süpürgecilere ayda 2 çift eldiven verilecektir.

d) Kamyon işçilerine ve diğer işçilere, süpürgecilere ayda 4 tane koruyucu maske verilecektir.

Yüklenici firma hizmet gereği çalıştıracağı işçi personelin kıyafetini Belediyemiz tarafından belirlenen numuneye göre verecektir. Gece çalışan işçilerin fark edilmeleri için iş elbiselerinde fosforlu bant olacaktır. Çalışma esnasında düzgün kıyafetli ve tıraşlı olunacaktır.

İhale süresi boyunca süpürgecilere 6 ayda 1 kez faraş ve ayda bir kez de süpürge verilecektir.

Madde 12 de belirtilen tüm malzemeler teklif fiyata dahil olup, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzeme giderleri kaleminde gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca, Beşiktaş İlçesi Kent Temizliği Hizmetinin Haftalık Çalışma Programında süpürgeci işçi icmali,

“SÜPÜRGECİ İŞÇİ İCMALİ

HAFTAİÇİ HAFTASONU

Merkez Bölgesi 24 işçi 12 işçi

Serencebey Bölgesi 10 işçi 5 işçi

Ortaköy Bölgesi 18 işçi 9 işçi

Kuruçeşme-Arnavutköy-Bebek Bölgesi 16 işçi 8 işçi

Etiler Bölgesi 18 işçi 9 işçi

1.Levent Bölgesi 18 işçi 9 işçi

Yeni Levent Bölgesi 8 işçi 4 işçi

Dikilitaş Bölgesi 8 işçi 4 işçi

Gayrettepe Bölgesi 8 işçi 4 işçi

Akşam Vardiyası 32 işçi 16 işçi

Gece Vardiyası 7 işçi 4 işçi

Pazar Ekibi 7 işçi 4 işçi

Hazır Ekip 10 işçi 5 işçi

+____________ +____________

184 93”

…” şeklinde,

Birim fiyat teklif cetvelinin ise,

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[1]

İhale kayıt numarası: 2015/55509

S.N

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

ŞANTİYE SORUMLUSU

Ay*Kişi

1

36

2

İDARE AMİRİ

Ay*Kişi

1

36

3

VARDİYA AMİRİ

Ay*Kişi

4

36

4

ARAÇ KONTROL AMİRİ

Ay*Kişi

2

36

5

OPERATÖR

Ay*Kişi

14

36

6

KAMYON ŞOFÖRÜ

Ay*Kişi

73

36

7

BİNEK ARAÇ ŞOFÖRÜ(ÇİFT KABİN-PİCK UP DAHİL)

Ay*Kişi

9

36

8

KAMYON İŞÇİLERİ

Ay*Kişi

142

36

9

DİĞER İŞÇİLER

Ay*Kişi

34

36

10

DİĞER İŞÇİLER ÖZÜRLÜ PERSONEL

Ay*Kişi

14

36

11

SÜPÜRGECİ

Ay*Kişi

184

36

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

S.N

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

ŞANTİYE SORUMLUSU(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

810

2

İDARE AMİRİ(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

810

3

VARDİYA AMİRİ(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

2.190

4

ARAÇ KONTROL AMİRİ(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

1.095

5

OPERATÖR(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

9.855

6

KAMYON ŞOFÖRÜ(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

37.230

7

BİNEK ARAÇ ŞOFÖRÜ(ÇİFT KABİN-PİCK UP DAHİL)(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

4.380

8

KAMYON İŞÇİLERİ(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

71.175

9

DİĞER İŞÇİLER(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

10.950

10

SÜPÜRGECİ(FAZLA ÇALIŞMA)

saat

101.835

11

ŞANTİYE SORUMLUSU(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

43,5

12

İDARE AMİRİ(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

43,5

13

VARDİYA AMİRİ(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

87

14

ARAÇ KONTROL AMİRİ(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

43,5

15

OPERATÖR(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

391,5

16

KAMYON ŞOFÖRÜ(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

1.479

17

BİNEK ARAÇ ŞOFÖRÜ(ÇİFT KABİN-PİCK UP DAHİL)(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

174

18

KAMYON İŞÇİLERİ(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

2.827,5

19

DİĞER İŞÇİLER(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

435

20

SÜPÜRGECİ(ULUSAL BAYRAM TATİL GÜNÜ ÇALIŞMA)

gün

4.045,5

21

BAYRAM İKRAMİYESİ

kişi

2.868

22

YILBAŞI İKRAMİYESİ

kişi

1.434

…

…

…

…

61

MALZEME VE GİYİM BEDELİ

ay

36

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

…” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan ihale dokümanı düzenlemesine göre, ihale konusu iş kapsamında çalışacak işçilere bir takım kışlık kıyafet ve bir takım yazlık kıyafet olmak üzere yılda iki takım kıyafet verileceği, ihale süresi boyunca süpürgecilere 6 ayda 1 kez faraş ve ayda bir kez de süpürge verileceği, söz konusu maddede belirtilen tüm malzemelerin teklif fiyatına dahil edileceği anlaşılmaktadır. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu iş kapsamında görev alacak süpürgecilerin sayısının 184 kişi olarak belirtildiği görülmüştür.

İncelenen ihaleye ait doküman kapsamındaki “Beşiktaş İlçesi Kent Temizliği Hizmetinin Haftalık Çalışma Programı (süpürme programı)”nda, Gündüz Programında (06:00-13:30) “Merkez bölgesi”, “Serencebey bölgesi”, “Ortaköy ve Mecidiye mahalle bölgesi”, “Kuruçeşme, Arnavutköy ve Bebek bölgesi”, “Etiler bölgesi”, “1.Levent bölgesi”, “Yeni Levent bölgesi”, “Dikilitaş bölgesi” ve “Gayrettepe bölgesi” olmak üzere toplamda 9 bölgede hafta içi 128, hafta sonu 64 kişinin çalışacağı,

Akşam Programında (14:00-21:30) “Merkez bölgesi”, “Ortaköy bölgesi”, “Bebek bölgesi”, “1.Levent bölgesi”, “Yeni levent metro otobüs durağı ve meydanı” ve “Nispetiye –Etiler bölgesi” olmak üzere toplamda 6 bölgede hafta içi 32, hafta sonu 16 kişinin çalışacağı,

Gece Programında (22:00-05:30) “Merkez bölgesi”, “Ortaköy bölgesi”, “Bebek bölgesi” olmak üzere toplamda 3 bölgede hafta içi 7, hafta sonu 4 kişinin çalışacağı, Pazar ekibinin hafta içi 7, hafta sonu 4 kişi, hazır ekibinde hafta içi 10, hafta sonu 5 kişi olduğu,

Süpürgeci çalıştırılmasına ilişkin haftalık programının Gündüz Programı, Akşam Programı, Gece Programı olmak üzere vardiya sistemi şeklinde hazırlandığı, hafta içi toplam 184 kişinin ve hafta sonu ise toplam 93 kişinin çalıştırılacağının belirtildiği ancak başvuru sahibi iddiasının aksine hafta sonu çalıştırılacak 93 kişinin hafta içi çalıştırılacak 184 kişiye ilave olacağına ilişkin bir düzenlemenin yapılmamış olduğu görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, birim fiyat teklif cetvelinde, iş kapsamında süpürgeci unvanıyla 184 işçinin çalışacağının belirtildiği, yine ihale dokümanında, süpürme hizmeti için hafta içi 184 işçi ve hafta sonu 93 işçi çalışacağının belirtildiği, ihale dokümanından hafta sonu çalışacak 93 işçinin hafta içi çalışan 184 işçi içinden vardiya sistemine göre belirleneceğinin anlaşıldığı bu nedenle de 93 süpürge işçisinin 184 kişiden ayrı olarak değerlendiremeyeceği, dolayısıyla ayrı bir malzeme bedeli de öngörülemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin beşinci iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, başvuruya konu ihale, Kamu İhale Kurulunun 12.08.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2223 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu çerçevede, başvuruya ilişkin olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararı alınması gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale 12.08.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2223 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiğinden başvuru hakkında ayrıca karar verilmesine yer olmadığı anlaşıldığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

2/2