KİK Kararı: 2015/UH.II-2223 (12 Ağustos 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/048
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 12.08.2015
Karar No : 2015/UH.II-2223
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Esa Nakış Temizlik Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

Evren Mah. Gülbahar Cad. Şirin Sok. No: 28/31 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Nispetiye Mahallesi Aytar Caddesi Başlık Sokak No: 1 34340 Beşiktaş/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/55509İhale Kayıt Numaralı “Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/07/2015-30/06/2018 Tarihleri Arası Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 10.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beşiktaş Belediye Başkanlığı 01/07/2015-30/06/2018 Tarihleri Arası Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Esa Nakış Temizlik Tekstil Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 04.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.06.2015 tarih ve 51552 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1604 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9.1’inci maddesine göre isteklinin kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aranan teknik kriterler ve özelliklerine yönelik düzenlemelerin İdari Şartname’de belirtilmesi gerektiği,

2. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na göre iş güvenliği uzmanı istihdam edilmesi gerekirken idarece istihdam edilmesinin istenilmediği ayrıca ilgili Kanun’a göre istihdam edilmesi gereken iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve diğer sağlık personeline ait giderlerin ayrı bir gider kalemi olarak İdari Şartname’de düzenlenmesi ve anılan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

3. 1 adet şantiye sorumlusu ve 1 adet idare amirine resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 43,5 gün ayrıca işin süresi boyunca da toplam 810 saat fazla mesai yaptırılması şeklinde yapılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

4. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre ihale konusu işte kullanılacak araçlardan 12 adedinin yüklenicinin kendi malı olmasının istendiği, bu araçlardan işin belli bir bölümünde kullanılacak olan “Yol Yıkama ve Süpürme aracı” ile “Mobil Yıkama aracı”nın isteklinin kendi malı olmasının istenilmesinin ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu ve söz konusu araçlar için Teknik Şartname’de yapılmış olan tanımların isteklilerin ihaleye teklif vermelerini sınırlayacağı,

5. Teknik Şartname'de yüklenici tarafından toplanıp taşınan çöp ve katı atıkların Baruthane Çöp Transfer İstasyonuna döküleceğinin belirtildiği, ancak İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından işletilmekte olan çöp döküm sahasına dökülen çöp karşılığında döküm ücreti alındığı, bu ücretin kimin tarafından ödeneceği hususunda ihale dökümanında açık bir düzenlemeye yer verilmemesinin teklif fiyata ne şekilde yansıyacağı konusunda isteklileri tereddüde düşürdüğü,

6. Tüm personele verilecek kıyafet giderleri ile sadece süpürge işinde çalışacak personele verilecek malzeme giderleri birleştirilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde tek bir satır açıldığı, bu durumun kamu ihale mevzuatına açıkça aykırı olduğu,

7. Teknik Şartname'nin 13.17’nci maddesinde yer alan işçilerin raporlu olduğu günlerdeki ücretlerine yönelik düzenlemenin iş eksilişine ilişkin hükümlere aykırılık teşkil ettiği, yüklenicinin işçi ücretlerini tam olarak ödemekle yükümlü olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.“ açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu işin çöp toplama, nakli ve kent temizliği işi olduğu belirtilmektedir.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.2 Kendi Malı İstenen Araçlar

1 adet Büyük Çöp Kamyonu (13+1,5 m3)

1 adet Çok Amaçlı Vinç Kamyonu Yer üstü

1 adet Çok Amaçlı Vinç Kamyonu Yer Altı

5 adet Küçük Çöp Kamyonu (7+1 m3)

1 adet Büyük Sıkıştırmalı Kamyon (13+1,5 m3)

1 adet Büyük Süpürge Aracı (6 m3)

1 adet Yol Yıkama ve Süpürme Aracı (Hibrit)

1 Adet Mobil Yıkama Aracı

İstekliler tarafından, kendi malı istenen araçlara ait ruhsatlar ve bu araçlara ait devletin yetkili kıldığı resmi kurumlardan alınan araç kapasite, güç ve teknik özelliklerine ait dokümanlar teklif ile birlikte sunulacaktır.

Yukarıda belirtilen araçların isteklinin kendi malı olması gerekmektedir. İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi,

11.05.2015 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.3.2. maddesinde “Kendi Malı İstenen Araçlar

1 adet Büyük Çöp Kamyonu (13+1,5 m3)

1 adet Çok Amaçlı Vinç Kamyonu Yer üstü

1 adet Çok Amaçlı Vinç Kamyonu Yer Altı

5 adet Küçük Çöp Kamyonu (7+1 m3)

1 adet Büyük Sıkıştırmalı Kamyon (13+1,5 m3)

1 adet Büyük Süpürge Aracı (6 m3)

1 adet Yol Yıkama ve Süpürme Aracı (Hibrit)

1 Adet Mobil Yıkama Aracı

İstekliler tarafından, kendi malı istenen araçlara ait ruhsatlar ve bu araçlara ait devletin yetkili kıldığı resmi kurumlardan alınan araç kapasite, güç ve teknik özelliklerine ait dokümanlar teklif ile birlikte sunulacaktır.

Yukarıda belirtilen araçların isteklinin kendi malı olması gerekmektedir. İsteklinin kendi malı olan makine, techizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalede 34 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 10.06.2015 tarihinde yapılan ihaleye dört istekli katılmıştır. Başvuru sahibi ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunmakta olup, ihaleye teklif vermediği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasına konu, “Yol Yıkama ve Süpürme aracı (Hibrit)” ile “Mobil Yıkama aracı”nın isteklilerin kendi malı olmasının istenilmesinin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde düzenlendiği, İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde de söz konusu düzenlemenin aynı şekilde yer aldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

….

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması gerekir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

…

izleyen günden itibaren başlar.

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlemin İhale İlanı’na yansıyan bir husus olduğu ve bu hususun başvuru sahibince farkına varılması gereken tarihin ilanın yayımlandığı 11.05.2015 tarihi olduğu, başvuru sahibince 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi hükmü gereği anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.06.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, iddianın bu kısmının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

İhale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarenin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerektiği, dolayısıyla, idarece yapılan Teknik Şartname düzenlemelerinin, idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı ekinde yer alan “Araçların Teknik Özellikleri ve Sayıları” başlıklı kısımda “18 - YOL YIKAMA VE SÜPÜRME ARACI (HİBRİT):

· Hibrit motora (Ana motor dizel, yürüyüş motoru elektrikli) sahip olacaktır.

· Yürüyüş motor gücü minimum 8 kw ve yakıt cinsi DC elektrik(hybrid) olacaktır.

· Ana motor yakıt cinsi dizel-monoblok ve süpürme motorgücü minimum 60 kw olacaktır.

· Minimum 0,75 ton kapasiteli temiz su tankı, Minimum 1,2 ton kapasiteli kirli su tankı ve 30-50 L kapasiteli deterjan tankı olacaktır.

· Basınçlı su pompası bulunacaktır. (Minimum 140 bar)

· Aracın ön tarafında disk şeklinde 3 adet fırça bulunacaktır.

· Araç üzerinde ön ve arkayı aydınlatmak için gerekli tertibat bulunmalı ve araç klimalı olmalıdır.

· Hidrolik direksiyon sağa-sola aktarılabilir olacaktır.

Not: 1 Yol Yıkama ve Süpürme Aracı bulundurulacaktır. (Yüklenici firmanın kendi öz malı olmalıdır.)

...

24 – MOBİL YIKAMA ARACI

· Makine araç ruhsatına işlenmiş olacak

· Aracın üst ekipmanı kendi malı olacak

· Makine otomasyonlu sistem ve manuel olarak kullanabilme özelliğine sahip olacaktır.

· Makine asgari 1000 lt su kapasiteli ve asgarî 200 m 90 bar basınçlı boru özelliğine sahip olacaktır.

· Makine 100 metrede açık boğazda minimum 500 Psi, kapalı boğazda minimum 700 Psi vakum gücünde olacaktır.

· Makinede su basınçları asgarî 30 bar ile 200 bar arasında ayarlanabilme özelliği bulunacaktır.

· Makine hortum bağlantı noktalarında minimum 700 Psi vakum gücüne çalışma noktalarında ise minimum 500 Psi vakum gücüne sahip olacaktır.

· İç alanda çalışan makinelerin döner vakum ve aynı anda ters yönlere çalışabilme özelliği olacaktır.

· İç alanda çalışan makinede minimum 3 adet jet sismik püskürtme, minimum 3 adet vakum kanalı olacaktır.

· İç alanda çalışan makinede merkez makineyi kontrol edebilecek otomasyonlu kontrol ekranı olacaktır.

· Makine günlük minimum 1500 m² halı yıkama özelliğinde olacaktır.

· Araç üstü halı yıkama makinesinin yerleştirileceği araç panelvan tip, klimalı, koltuksuz ve asgarî 120 BG olacaktır. Üst makinenin bağlı olduğu üst motor aracın motorundan bağımsız olarak asgarî 1500 devir/dakika ve minimum 55 hp dizel olacaktır.

· Araç ve makine giderleri teklif fiyata dahildir.

· Temizlik kimyasalı ve parfüm belediyemiz tarafından karşılanacaktır.

Not: 1 Mobil Yıkama Aracı bulundurulacaktır. (Yüklenici firmanın kendi öz malı olmalıdır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahsi geçen iki aracın işin ifası için oldukça gerekli olduğu, çöp toplama ve kent temizliği işlerinin halkın sağlığını yakından ilgilendirdiği, bahsi geçen araçların teknik özellikleri belirlenirken asgarî değerlerin belirtildiği, marka ve patent vurgusu yapılmadığı ayrıca ihale dokümanında isteklilerin kendi malı olması istenen araçlara ilişkin bilgilerin İdari Şartname’de belirtilip ve isteklilerin teknik kriter ve özellikleri gösteren belgeleri teklif kapsamında sunmalarının istendiği, ilgili araçların özelliklerinin İdari Şartname’de ve daha da geniş olarak ihale dokümanı ekinde yer alan “Araçların Sayıları ve Teknik Özellikleri” başlıklı kısımda gösterildiği, Teknik Şartname’de ilgili araçlara yönelik kriterler belirlenirken asgarî değerler öngörüldüğü anlaşılmış ve yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, doküman düzenlemelerinin söz konusu araçların özelliklerinin asgarî değerler belirtilmek suretiyle belirlendiği, ayrıca idarenin Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer alan “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinden doğan sorumluluğu çerçevesinde teknik şartlarda belirlemeler yapabileceği hususları göz önünde bulundurularak yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 10’dan az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çeşitli yönetmelikler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Aşağıdaki konular ile bunlara ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir:

2. İşyeri sağlık ve güvenlik birimi ile ortak sağlık ve güvenlik biriminde görev alacak işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personelinin nitelikleri, işe alınmaları, görevlendirilmeleri, görev, yetki ve sorumlulukları, görevlerini nasıl yürütecekleri, işyerinde çalışan sayısı ve işyerinin yer aldığı tehlike sınıfı göz önünde bulundurularak asgari çalışma süreleri, işyerlerindeki tehlikeli hususları nasıl bildirecekleri, sahip oldukları belgelere göre hangi işyerlerinde görev alabilecekleri.” hükmü yer almaktadır.

İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik’in “İş güvenliği uzmanı görevlendirme yükümlülüğü” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (f) bendindeki niteliklere sahip çalışanı, işyerinin tehlike sınıfı ve çalışan sayısını dikkate alarak iş güvenliği uzmanı olarak görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu yükümlülüğünü ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden veya yetkilendirilmiş toplum sağlığı merkezlerinden hizmet alarak yerine getirebilir.

b) Bu Yönetmelikte belirtilen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması halinde, çalışan sayısı ve tehlike sınıfını dikkate alarak kendi işyerinde, iş güvenliği uzmanlığı görevini üstlenebilir.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “İş güvenliği uzmanlarının çalışma süreleri” başlıklı 12’nci maddesinde “1) İş güvenliği uzmanları, bu Yönetmelikte belirtilen görevlerini yerine getirmek için aşağıda belirtilen sürelerde görev yaparlar:

a) 10’dan az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde çalışan başına yılda en az 60 dakika.

b) Diğer işyerlerinden;

1. Az tehlikeli sınıfta yer alanlarda, çalışan başına ayda en az 6 dakika.

2. Tehlikeli sınıfta yer alanlarda, çalışan başına ayda en az 8 dakika.

3. Çok tehlikeli sınıfta yer alanlarda, çalışan başına ayda en az 12 dakika.

(2) Az tehlikeli sınıfta yer alan 2000 ve daha fazla çalışanı olan işyerlerinde her 2000 çalışan için tam gün çalışacak en az bir iş güvenliği uzmanı görevlendirilir. Çalışan sayısının 2000 sayısının tam katlarından fazla olması durumunda geriye kalan çalışan sayısı göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen kriterlere uygun yeteri kadar iş güvenliği uzmanı ek olarak görevlendirilir.

…

(5) İş güvenliği uzmanları sözleşmede belirtilen süre kadar işyerinde hizmet sunar. Birden fazla işyeri ile kısmi süreli iş sözleşmesi yapıldığı takdirde bu işyerleri arasında yolda geçen süreler haftalık kanuni çalışma süresinden sayılmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mesleki risklerin önlenmesi, bu risklerden korunulması, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren tarafından çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirileceği, çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebileceği gibi belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini işverenin kendisinin de üstlenebileceği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “İstihdamdan doğan sorumluluk” başlıklı 13’üncü maddesinde ”13.3. Yüklenici firma çalıştırdığı personelin işverenidir. Yüklenici çalıştırdığı personel ile ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri ile ilgili diğer mevzuat hükümlerini uygulamak zorunda olup, Toplu iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Yasası, Sendikalar Kanunu, Ticaret Hukuku, Borçlar ve Türk Ceza Kanunu vb. Paralelindeki bütün sorumluluğu kabul eder. Yüklenici İş Sağlığı ve İş Güvenliği konusunda, tüm personele gerekli eğitimi vermek ve iş sağlığı ve iş güvenliği kurallarına uyup uymadığını denetlemek ve uyulmasını sağlamakla mükelleftir. Ancak iş sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili eğitimlerin mesai saatleri içinde verilmesi öngörüldüğünden, herhangi bir fazla çalışma süresi hesaplanmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sağlık Kuralları” başlıklı 16’ncı maddesinde “Temizlik işçilerinin sağlık muayenesi yüklenici firma tarafından yaptırılacak olup, herhangi bir bulaşıcı hastalık derhal Belediyeye bildirilecektir. Çalışma temposuna uyum sağlayamayan ve işin aksamasına neden olabilecek derecede engeli bulunan işçi çalıştırılmayacaktır. Yüklenici firma, 4857 sayılı Kanun’un 81’inci maddesine göre Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür. Tüm bu giderler teklif fiyata dahil olup, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yüklenicinin işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturma yükümlülüğü bulunduğu anlaşılmıştır. İdare tarafından Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde yapılan belirlemede anılan Kanun hükmünde geçen iş güvenliği uzmanı ifadesine yer verilmemekle birlikte, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanmasına yönelik olarak yükleniciden oluşturulması istenilen işyeri sağlık biriminin anılan Kanun’da yer verilen iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması hususunu içerdiği, bu nedenle de tereddüt oluşturacak bir düzenleme olmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, Teknik Şartname’nin 13.3’üncü maddesinde açıkça eğitim yükümlülüğünün çalışma saatleri içinde verilmesinin öngörüldüğü, eğitim yükümlülüğünün çalışma saatleri içerisinde verilmesi nedeniyle ek bir maliyetin oluşmayacağı ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gereken maliyet kalemleri arasında iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeline ilişkin giderler sayılmadığı görülmektedir. Ayrıca Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde “20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri”nin teklif bedeline dahil bir maliyet bileşeni olduğu belirtilmiş olup, ihalenin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı ihalesi olmamakla birlikte, iddia konusu edilen işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı maliyetinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir maliyet kalemi içine dahil edilmesi mümkün bulunduğundan birim fiyat teklif cetvelinde bu giderler için ayrı kalem açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, Teknik Şartname’de iş sağlığı ve iş güvenliği konusunda gerekli tedbirlerin alınacağı belirtildiğinden bu giderlerin maliyete dahil edileceği konusunda tereddüt bulunmadığı sonucuna varılmış olup, bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

…

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Bu Kanunun 42’nci ve 43’üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

…

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “25.1. İlgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a)İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1 adet Şantiye Sorumlusuna brüt asgari ücretin en az % 150 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde 43,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 810 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1 adet İdare Amirine brüt asgari ücretin en az % 70 fazlası ödenecektir. Resmi Tatil, dini bayram ve yılbaşı günlerinde toplam 43,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca toplam 810 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

…

ç)Dini Bayram ve yılbaşı ikramiyesi

İşin süresi içerisinde bulunan dini bayram ve yılbaşlarında olmak üzere (6 bayram ve 3 yılbaşı, toplam 9 adet) her bir personele brüt 699,39 TL ikramiye verilecektir. İkramiyeler dini bayram ve yılbaşında resmi tatilden bir önceki çalışma gününde personel hesaplarına yatırılacaktır ve bordroda gösterilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

Şantiye Sorumlusu

Ay*Kişi

1,00

36

2

İdare Amiri

Ay*Kişi

1,00

36

3

Vardiya Amiri

Ay*Kişi

4,00

36

4

Araç Kontrol Amiri

Ay*Kişi

2,00

36

5

Operatör

Ay*Kişi

14,00

36

6

Kamyon Şoförü

Ay*Kişi

73,00

36

7

Binek Araç Şoförü(Çift Kabin-Pick Up Dahil)

Ay*Kişi

9,00

36

8

Kamyon İşçileri

Ay*Kişi

142,00

36

9

Diğer İşçiler

Ay*Kişi

34,00

36

10

Diğer İşçiler Özürlü Personel

Ay*Kişi

14,00

36

11

Süpürgeci

Ay*Kişi

184,00

36

” tablosu yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde işin kapsamı “Beşiktaş İlçesinin, ekte sunulan programa göre her türlü katı atık (tehlikeli ve tıbbi atıklar hariç) ve evsel atıkların (çöpler) toplanması, nakli, cadde, sokak, meydan ve pazar yerlerinin süpürülmesi, yıkanması, ibadethane ve okul temizliği, konteynerlerin bakımı, onarımı, temizliği işlerini kapsar.

İşin yapılacağı zaman dilimi 01.07.2015 – 30.06.2018 tarihleri arasında olup, işin toplam süresi 1096 gündür. İşe herhangi bir nedenden dolayı geç başlanması durumunda da işin 31.03.2018 tarihinde bitirilmesi esastır.” olarak düzenlenmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmının ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür:

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

Şantiye Sorumlusu

Ay*Kişi

1

36

2

İdare Amiri

Ay*Kişi

1

36

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Şantiye Sorumlusu(Fazla Çalışma)

Saat

810

2

İdare Amiri(Fazla Çalışma)

Saat

810

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az 24 saat hafta tatili verileceği ve çalışılmayan hafta tatilinde herhangi bir iş karşılığı olmaksızın işçilere o günün ücretinin tam olarak ödeneceği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olmamakla birlikte yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları uyarınca hizmet alımı ihalelerinde, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesindeki düzenlemelerden İş Kanunu’nun 41’inci maddesi uyarınca hesaplanacak fazla çalışma maliyetlerinin de asgari işçilik maliyetine dahil bir gider olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden işin süresinin 3 yıl olduğu, 4857 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinde belirlenen “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükmü uyarınca, iş süresi boyunca kişi başı en fazla (3 x 270)= 810 saat fazla çalışma yaptırılabileceği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu iş süresince toplam 43,5 resmi ve dini bayram tatil günü mevcut olduğu, iş kapsamında 478 personelin istihdam edileceği söz konusu personelden 1 adet şantiye sorumlusu ve 1 adet idare amiri için 43,5 gün, resmi tatil günü çalışması ve toplamda da 810 saat fazla mesai yaptırılacağı ve anılan personelin işin süresi olan 3 yıl boyunca resmi ve dini bayram günlerinin tamamında (43,5 gün) çalışacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, şantiye şefi ve idare amiri için kişi başı 810 saat fazla çalışma öngörülmesinin İş Kanunu’nun 41’inci maddesine aykırılık teşkil etmediği, bahsi geçen personelin işin süresi olan 3 yıl boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışacağı ve buna uygun olarak birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş grubunda resmi bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için gün üzerinden teklif alınacağının belirtildiği görülmüş olup, bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çöplerin toplanması, taşınması ve süpürülme hizmeti” başlıklı 3’üncü maddesinde “d) Yüklenici firma tarafından toplanıp taşınan çöpler, Baruthane çöp transfer istasyonuna götürülecek, başka hiçbir yere dökülmeyecektir. Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından çöp transfer istasyonunda değişiklik yapılması halinde yüklenici firma çöplerin gösterilen yere naklini yapacaktır. Atıkların çöp transfer istasyonuna nakli, 7,5 saatlik vardiya süresi içerisinde yapılacaktır. Süpürtme görevini yapan süpürgeci elemanlar topladıkları çöpleri kendi alanlarına en yakın çöp noktalarına götürüp konteynere boşaltacaktır. Bölgenin her hangi bir yerine atıklar bırakılmayacaktır. Yerler iyice süpürülüp temizlenecektir. Çöp toplama esnasında hiçbir şekilde çöplerde ayıklama yapılmayacak, her hangi bir tasarrufta bulunulmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde çöp döküm ücretine yer verilmediği, idarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda da İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde idarece yer verilmeyen hiçbir giderin yüklenicinin maliyetine etken olmayacağı hususunun belirtildiği, netice itibariyle başvuru sahibi isteklinin çöp döküm ücretinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı hususunda bilgi sahibi olduğu, bu hususta idareye yapılmış açıklama talebinin de olmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, ihale dokümanı düzenlemelerinde toplanan çöplerin Baruthane çöp transfer istasyonuna götürüleceği, ihale konusu işe ilişkin giderlerin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlendiği ve anılan maddede çöp döküm ücretine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, bu durumda ihale konusu işlerle iştigal eden isteklilerin basiretli bir tacir gibi hareket ederek tekliflerin hazırlanması esnasında tereddüt yaşamayacağı öte yandan idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevabi yazıda da çöp döküm ücretinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı hususunda isteklinin bilgi sahibi olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1.

...

c)Malzeme ve Giyim Giderleri

Malzeme ve giyim özellikleri ve sayıları teknik şartnamenin 12. maddesinde detaylı verilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Belediyemiz Sınırları içerisinde bulunan ana arter, cadde, sokak ve meydanların süpürtülmesi, temizlenmesi, çıkan atıkların süpürge ve faraşlar ile çöp konteynerlerine atılması hizmeti ekte sayısı belirtilen süpürgeci personel ile yürütülecektir. Süpürgecilerde, faraş ve süpürge bulunacaktır. İhale süresi boyunca süpürgecilere 6 ayda 1 kez faraş ve ayda bir kez de süpürge verilecektir. Faraş ve süpürge giderleri teklif fiyata dahil olup, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzeme giderleri kaleminde gösterilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Çalıştırılacak personelin kıyafeti ve malzemeler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale süresi boyunca süpürgecilere 6 ayda 1 kez faraş ve ayda bir kez de süpürge verilecektir.

Madde 12’de belirtilen tüm malzemeler teklif fiyata dahil olup, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzeme giderleri kaleminde gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmının ise aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür:

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen

Birim Fiyat

Tutarı

61

Malzeme Ve Giyim Bedeli

Ay

36

II. Ara Toplam (K.D.V. Hariç)

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

İhale dokümanı düzenlemelerinde, ihale konusu işte istihdam edilecek personele verilecek giyim giderleri ve işte kullanılacak malzemelerinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer aldığı, giyim giderleri ve malzemelerin Teknik Şartname’de ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, birim fiyat teklif cetvelinin 61’inci satırında personelin giyim giderlerine ek olarak malzeme giderlerine yer verildiği, ihale konusu iş süresince süpürgecilere 6 ayda 1 kez faraş ve ayda bir kez de süpürge verileceği, yaklaşık maliyet hesaplamalarında aylık kişi başı süpürge ve faraş giderinin 3,10 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, istekliler açısından toplam teklif bedelinin teklif fiyata dahil tüm giderler karşılaması gerektiği, personelin giyim giderlerine ek olarak malzeme giderlerine yer verilmesine rağmen süpürgecilere ilişkin aylık kişi başı süpürge ve faraş giderinin 3,10 TL olduğu, ihale konusu işin toplam yaklaşık maliyet tutarının 132.683.369,07 TL olduğu dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinde malzeme giderlerine ayrı bir satırda yer verilmeyip giyim giderine ilişkin satıra dahil edilmesinin esasa etkili bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’nci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

…

geçici iş göremezlik ödeneği verilir.”hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 13.17’nci maddesinde “Bu iş kapsamında çalıştırılan işçilerin raporlu olduğu günlerdeki ücretleri; alınan rapor iş kazası veya meslek hastalığı kapsamında alınmışsa, raporun verildiği günden itibaren ve iş kazasına veya meslek hastalığına bağlı olmayan hastalıklara yönelik tıbbî kanaat raporu alınmışsa, raporun alındığı günü takip eden 3’üncü günden itibaren SGK tarafından ödenecektir. Bunun dışındaki 1 ve 2 günlük iş kazasına veya meslek hastalığına bağlı olmayan hastalıklara yönelik tıbbî kanaat raporları için, idaremizce herhangi bir ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümlerinde; bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinlerinin çalışılmış günler gibi hesaba katılacağının, işçilerin iş kazası veya meslek hastalığı haricindeki sebeplerle iş göremezliğe uğraması halinde, belli şartlar dahilinde, geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere geçici iş göremezlik ödeneği verileceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

İdarece ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen işin yürütümü sırasında ortaya çıkabilecek personel sayılarındaki değişmelere paralel olarak alınacak hizmet alımının artması/azalması gibi hallerde isteklilerin ekonomik menfaatlerinin korunması açısından yapılan ihalelerde iş artışı ve iş eksilişi yapılması imkanı bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 13.17’nci maddesinde yer alan düzenlemede; işçilerin iş kazasına veya meslek hastalığına bağlı olmayan hastalıklara ilişkin olarak alınan “tıbbî kanaat raporu”nun alındığı tarihi izleyen üçüncü günden itibaren, işçi ücretlerinin SGK tarafından ödeneceğinin, 1 ve 2 günlük iş kazasına veya meslek hastalığına bağlı olmayan hastalıklara yönelik alınan tıbbî kanaat raporları için ise idarece ödeme yapılmayacağının belirtildiği tespit edilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 18’inci maddesi ile getirilmiş olan geçici iş göremezlik ödeneğinin incelemeye esas olan durumun bir iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle meydana gelmesi halinde hastalığın ilk gününden itibaren ödeneceği, iş kazası veya meslek hastalığı olmayan normal bir hastalığın veya kazanın meydana gelmesi hâlinde ise iş göremezlik ödeneğinin hastalığın üçüncü gününden itibaren ödeneceği öngörülmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 409’uncu maddesinde de “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ilişkin olarak yapılan yaklaşık maliyet hesaplamalarında ve ihaleye teklif sunan isteklilerin teklif hazırlama çalışmalarında işçilerin ücretlerinin tam olarak dikkate alındığı, iddiaya konu düzenlemenin olası bir duruma yönelik olduğu, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanmayan gerekçelerle alınacak sağlık raporu nedeniyle ortaya çıkacak iş göremezlik halinde ilgili işçinin ücretinin üçüncü günden itibaren SGK tarafından tazmin edileceği, bu nedenle belirtilen durumda idarece iş göremez haldeki işçi yerine farklı bir işçi istenilmemesi halinde, iş göremez işçinin eksikliği nedeniyle, iş eksilişinin söz konusu olacağı öte yandan belirtilen durumdaki işçilere sağlık raporunun alındığı tarihi izleyen iki gün için de işveren tarafından ücret ödenmeye devam edileceği, rapor tarihini izleyen üçüncü günden itibaren geçici iş göremezlik ödeneğinden yapılacak olan ödemenin, ilk iki güne ilişkin sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan iddiaya konu hususta, iş kazasına veya meslek hastalığına bağlı olmayan hastalıklara yönelik olarak alınacak tıbbi kanaat raporuna ilişkin düzenleme yapıldığı, madde metninde yer alan “tıbbî kanaat raporu” ibaresi ile kastedildiği konusunda 15.07.2015 tarihli ve 1456-14317 sayılı yazı ile idareden bilgi ve belge istenilmiş olup, idarenin 23.07.2015 tarihli ve 921455/278 sayılı cevabî yazısında “...ilgili düzenlemede bahsi geçen tıbbî kanaat raporu terimi ile kast edilen sağlık raporu (iş göremezlik raporu) dur.” ifadelerine yer verildiği, bu nedenle belirtilen tıbbi kanaat raporu ifadesinin idarece sağlık raporu (iş göremezlik raporu) anlamında kullanıldığı anlaşılmıştır.

Tıbbî terminolojide tıbbi kanaat raporuna ilişkin net bir tanım olmamakla birlikte, söz konusu raporun adli makamlarca hekimden istenen ve kişinin tıbbi durumunu tespit ederek, sorulan soruları yanıtlayan, hekimin görüş ve kanaatini bildiren raporlar olarak tanımlanan adli (adlî-tıbbî) raporlar arasında yer aldığı, bu durumda da idarece madde metninde yer verilen tıbbi kanaat raporu müessesesinin, idarece kastedilmek istenilen sağlık raporuna göre daha farklı amaçlar ve anlamlar taşıdığı görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; idarece ihale konusu işte çalışacak personelin iş kazasına veya meslek hastalığına bağlı olmayan hastalıklara yönelik olarak tıbbi kanaat raporu almaları halinde raporun alındığı tarihi izleyen ilk iki gün için herhangi bir ödeme yapılmayacağı şeklindeki düzenlemenin kamu ihale mevzuatı kapsamında idarelere tanınan iş artışı ve iş eksilişi kapsamında değerlendirilemeyeceği ancak bu düzenlemenin işverenlerin anılan süreye ilişkin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı, yaklaşık maliyetin ve tekliflerin hazırlanması sürecinde dikkate alınan söz konusu süreye ilişkin ödeme konusunda belirsizlik oluştuğu öte yandan iddiaya konu düzenlemede yer verilen “Tıbbi Kanaat Raporu” ifadesinin idarece kastedilmek istenen amacın uzağında bir anlam taşıdığı, adli makamlarca kullanılan bir rapor çeşidi olan tıbbi kanaat raporlarının sağlık raporlarından farklı bir nitelikte olduğu, bu durumun ise ihaleye katılacak isteklilerde tereddüde yol açabileceği dikkate alındığında iddiaya konu düzenlemenin bütün olarak ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif sunulmasına imkân tanımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi