KİK Kararı: 2015/UH.II-219

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/007
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 21.01.2015
Karar No : 2015/UH.II-219
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Şahinoğulları Nakl. Hafr. İnş. Oto. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

Teşiloba Mah. Öğretmenler Bulvarı Real Kavşağı Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manavgat Belediye Başkanlığı Temizlik ve Çevre Koruma Müdürlüğü,

Yukarı Pazarcı Mahallesi 4010.Sok. No: 9 07600 Manavgat/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/167985İhale Kayıt Numaralı “3 Ay Süre İle Temizlik, Katı Atık Toplama ve Toplanan Atıkların Çöp Ayrıştırma Deposuna Naklinin Yapılması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Manavgat Belediye Başkanlığı Temizlik ve Çevre Koruma Müdürlüğü tarafından 19.12.2014 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “3 Ay Süre İle Temizlik, Katı Atık Toplama Ve Toplanan Atıkların Çöp Ayrıştırma Deposuna Naklinin Yapılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şahinoğulları Nakl. Hafr. İnş. Oto. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 23.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.01.2015 tarih ve 429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/34 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ilk oturumdan sonra isteklilere ikinci oturumda son tekliflerini vermeleri için yeterli süre vermedikleri bu sebepten tekliflerini telaşla yanlış verdikleri, ihalenin ilk oturumunda verdikleri teklifin 5.461.374,15 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise 6.221.700,00 TL olduğu, arada ciddi bir farkın bulunduğu, ilk tekliflerinin geçerli olduğu, ikinci oturumda tek istekli kaldığından rekabet oluşmadığı, ihalenin bu istekli üzerinde bırakılması durumunda kamunun menfaatlerinin zedeleneceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “3 Ay Süre İle Temizlik, Katı Atık Toplama ve Toplanan Atıkların Çöp Ayrıştırma Deposuna Naklinin Yapılması Hizmet Alımı” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise “698 Adet Personel İle Muhtelif Miktarlarda Araç ve Makine ile 3 Ay Süreli Katı Atık Toplama ve Naklinin Yapılması” şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 3’üncü maddesinde ihale usulünün “Pazarlık Usulü 21/b” bendi şeklinde belirtildiği ve yine anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

Pazarlık usulü (21/b) ile yapılan ihaleye 9 isteklinin davet edildiği, ihalenin ilk oturumuna 3 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden ikisinin teklifinin geçerli olduğunun değerlendirildiği ve ikinci oturumda teklif vermeye davet edildiği, bir isteklinin ise geçici teminat mektubu sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ikinci oturumda ise ilk oturumda vermiş olduğu, tekliften daha yüksek teklif verdiği görülen başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve teklifi geçerli kabul edilen tek istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “…Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmüne,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Son tekliflerin alınması” başlıklı 32’nci maddesinde “32.1. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterliği tespit edilen isteklilerden, ilk fiyat tekliflerini aşmamak ve ihale kararına esas olmak üzere son yazılı fiyat tekliflerini vermeleri istenir. İstekliler, kendilerine bildirilen tarih ve saatte tekliflerini ihale komisyonuna sunar. İhale komisyonu, son teklifleri bir tutanakla isteklilerden teslim alır ve son teklif bedelleri ile işin yaklaşık maliyetini hazır bulunanlara açıklayarak tutanağa bağlar. Son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifi, son teklifleri olarak kabul edilir ve teklifler değerlendirilmek üzere oturum kapatılır…” düzenlemesine yer verilmiştir

İhalenin 19.12.2014 tarihinde saat 11:00’de yapıldığı, Teklif Zarflarının İhale Komisyonunca Teslim Alındığına Dair Tutanak’ın (KİK006.0/H) saat 11:00’da düzenlendiği, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda söz konusu formun doldurulduğu saatin 11:00 olarak belirtildiği, İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar Tutanağı’nda bahsi geçen formun doldurulduğu saatin yine 11:00 olarak belirtildiği, idarece isteklilere yazılan 19.12.2014 tarih ve 456-457 sayılı yazılar ile iki isteklinin 19.12.2014 tarihi saat 12:00’e kadar son fiyat teklifini vermeye davet edildiği, söz konusu davet yazılarının her iki istekliye de elden tebliğ edildiği, yazıların tebliğ ediliş saatine yer verilmediği anlaşılmıştır.

Son fiyat teklifini vermeye davet yazısının başvuru sahibi istekli tarafından herhangi bir şerh düşülmeden tebliğ alındığı ve isteklinin ikinci oturuma teklif verdiği, vermiş olduğu ikinci teklifin ilk teklifinden yüksek olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış, ikinci teklif için verilen sürenin, ihalenin ikinci oturumu için yeterli görülen iki istekli içinde aynı olduğundan herhangi bir istekliyi diğerine karşı avantajlı duruma getirmeyeceği ve ihale işlem dosyası kapsamında idare tarafından gönderilen ve saat taşıyan tutanaklardan anlaşıldığı kadarı ile verilen sürenin ikinci teklifi vermek için yeterli olduğu, mevzuatta asgari bir süre sınırlamasının yer almadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibi isteklinin yeterli süre verilmediği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-16 sayılı kararında “4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre, pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işler işin özelliği ve özgünlüğü ile ivedilik gibi kriterler esas alınarak belirlenmekte olup, bu unsurlar nedeniyle istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmaması ihtimaline binaen ve gerekli rekabet ortamının tesisi bakımından, isteklilerden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihaleler sonuçlandırılmaktadır.

Öte yandan, pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerde uygulanacak tip idari şartnamelerin “Son tekliflerin alınması” başlıklı maddelerinde Kanunun 21 inci maddesinde yer alan hükümlere benzer hükümlere yer verilmiş ve buna ilaveten son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk tekliflerinin son teklifleri olarak kabul edileceği belirtilerek, böyle bir durumda dahi ihalenin sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

Ancak kamu ihale mevzuatında, son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda nasıl işlem tesis edileceği hususunda herhangi bir kurala yer verilmemiştir.

Bilindiği üzere 4734 sayılı 30 uncu maddesinde, teklif mektuplarının yazılı ve imzalı olarak sunulması, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması gerektiği hükme bağlanarak isteklinin irade beyanı niteliğinde olan teklif mektubunun taşıması gereken özellikler belirtilmiştir. Aynı maddenin devamında mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerin de aynı şekilde hazırlanılarak sunulacağı, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiş, aynı Kanunun 36 ncı maddesinde, ihalenin ilk oturumunda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği belirtilmiş ve nihayet söz konusu Kanunun 37 inci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen istekliler ile yeterlik kriterleri karşılamayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kural olarak teklif mektuplarının taşıması gereken özelliklerin sayıldığı Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen özellikleri haiz olmayan teklif mektuplarını veren isteklilerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak pazarlık usulü gerçekleştirilen ihalelerde, ilk fiyat tekliflerine ek olarak ikinci ve son fiyat teklifleri alındığından bu kuralın, ilk fiyat teklif mektubu usulüne uygun ve teklifi geçerli ancak son fiyat teklif usulüne uygun olmayan bir istekli bakımından geçerli olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Zira son fiyat teklif mektubu istemenin ilk koşulu geçerli bir teklif olduğu dikkate alındığında, bu yönüyle son yazılı fiyat teklifi mektubu usulüne uygun olan veya olmayan ve hatta son yazılı fiyat teklifi vermeyen istekliler bakımından herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Bu tespitten hareketle, son yazılı fiyat teklif mektubu usulüne uygun olmayan bir isteklinin teklifinin geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenebilmesi için, idare ve istekliler açısından konunun ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesi rasyonel bir yaklaşım olacaktır.

Öncelikli olarak idare açısından değerlendirildiğinde, son yazılı teklif mektubunun usulüne uygun olmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması durumunda, isteklinin bilinçli olarak ortaya çıkan bir hatası söz konusu ise, bu durum teklifin geri çekilmesi ile aynı sonucu doğuracak bir etkiye sahip olacaktır. Hâlbuki 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde hükme bağlandığı üzere verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacak olup, bu yönde tesis edilecek işlemlerin Kanunun ilgili hükmüne aykırı olacağı açıktır. Ancak, ikinci ve son yazılı fiyat teklif mektubundaki aykırılık, ilk fiyat teklif mektubunu da sakatlar mahiyette ise, diğer bir anlatımla söz konusu aykırılık teklifinin bütününe sirayet edecek nitelikte ise (örneğin, ikinci ve son fiyat teklif mektubunda aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu) teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekecektir.

İkinci olarak istekli açısından konu ele alındığında, son yazılı fiyat teklifi mektubu ilk fiyat teklif mektubundan düşük olması Kanuni bir zorunluluk olması ve yine Kanunen isteklilerin fiyat teklifleri ile bağlı olması zorunluluğu karşısında, istekli açısından ilk yazılı fiyat teklif mektubunun geçerli sayılmasında herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin rekabet ortamın tesis etmekle sorumlu olduğu dikkate alındığında, gerek istekli açısından herhangi bir hak kaybı ihtimalinin bulunmaması gerekse aksi bir uygulamanın kabulünün mevzuata aykırılık teşkil edeceği tespiti karşısında, ikinci ve son fiyat teklif mektubundaki aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu hariç olmak üzere, son yazılı fiyat teklif mektubunun usulüne uygun olmaması veya tutarının ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumlarında, ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklinin geçerli sayılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.” değerlendirmeleri yer almaktadır.

Bu itibarla yukarıda yer verilen düzenleyici kurul kararında yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde, son yazılı fiyat teklif tutarının ilk fiyat teklif tutarından yüksek olduğu durumlarda ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklifin geçerli kabul edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin ilk fiyat teklifi olan 5.461.374,15 TL’nin geçerli kabul edilerek bu tutar üzerinden isteklinin teklifinin tekrar değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi