KİK Kararı: 2015/UH.II-2060 (22 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/044
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 22.07.2015
Karar No : 2015/UH.II-2060
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Güntaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

Piri Reis Mah. 113 Sokak Dr. Mustafa Erden Apt. No: 1 İç Kapı No: 2 Yenişehir/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Dumlupınar Bulvarı 07058 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/58401İhale Kayıt Numaralı “(1526) Temizlik ve Diğer Yardımcı Destek Hizmet Alımı (12 Aylık)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(1526) Temizlik ve Diğer Yardımcı Destek Hizmet Alımı (12 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Güntaş İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. nin 12.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2015 tarih ve 54038 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1703 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı düzenlemelerinden personelin yol giderinin yüklenici tarafından nakdi karşılanacağı ve personelin işyerine kendi imkanları ile ulaşımı sağlayacağının anlaşıldığı, iş yerinin görülmesi kapsamında söz konusu idareden mesai başlangıcının 06:15 ve mesai bitiminin 23.30 olduğunun öğrenildiği, ancak Antalya Büyükşehir Belediyesi otobüs seferlerinin güzergâhlara göre değişiklik göstermekle birlikte saat 6:00 ile 23:00 arasında hizmet verdiği, bu durumda sabah 6:00 otobüsü ile gelen personelin 06:15 de işe hazır başlamaları ile 23:30’da işyerinden çıkan personelin ikametgâhlarına gitmelerinin mümkün olmayacağı, personelin zamanında iş başında olamaması nedeniyle işin yürütümü aşamasında karşılaşılacak cezai yaptırımlar nedeniyle teklif veremedikleri,

2. Teknik Şartname’de “Haftalık çalışma saati 45 saat olup bilfiil 734 kişi çalışır durumda olacaktır. Hastalık, mazeret ve sıhhi izin vb. nedenlerle ihale konusu hizmet görevlilerinin işe gelmemesi halinde, çalıştırılan toplam işçi sayısının altında olmayacaktır. Personel sayısının 734’den az olmaması için firma tarafından; izinli veya raporlu personelin görevini yapacak geçici süreli vasıflı personel görevlendirilir. Bu geçici personel yapılacak iş hususunda eğitimli, iş tecrübesi olan kişiler olacaktır ve toplam çalışma süreleri her biri için 1 (bir) yıl içinde 90 günü geçmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme ile yapılacak iş süresince yüklenici firmaya yedek personel çalıştırma zorunluluğu getirilmesinin ve sürekli çalışmayacak ancak firma bünyesinde bulunacak personeller için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlığı altında “Sözleşme kapsamında çalışan tüm işçilerin özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanır…Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup idare bu konuda sorumlu tutulmayacaktır. Yükleniciye ait olup yerine getirilmeyen mali yükümlülükler yüklenicinin hak edişlerinden idarece mahsup edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin 10.09.2014 tarihinde kabul edilen 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun 3’üncü ve 8’inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği, bu durumun asgari işçilik maliyetinin sağlıklı olarak hesaplanmasını ve teklif fiyatının oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu,

4. İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde çalıştırılacak personelin bir öğün yemek ihtiyacının idarenin yemekhanesinden ücretsiz karşılanacağının belirtilmesine rağmen Teknik Şartname’deki muayene ve kabul komisyonunun işçilerin bir önceki aya ait yol ve yemek ihtiyaçlarının karşılandığını tespit ederek bu durumu düzenleyeceği aylık muayene ve kabul komisyonu raporunda belirtilmesine ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’deki düzenleme ile çeliştiği, bu nedenle teklif fiyatlarını oluşturamadıkları

5. Farklı diğer ihale dokümanlarında 1 yazlık 1 kışlık kıyafet öngörülürken, personel sayısının 734, işin süresinin 12 ay olduğu söz konusu ihalede 2736 takım elbise (kişi başı 3,72 takım) istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu konuda idarelere verilen takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, idarenin kişi başı 3,72 takım elbise isteme gerekliliğini somut olarak ortaya koyamadığı,

6. İhale dokümanında tekliflerin değerlendirilmesinde kriter olarak alınacağı belirtilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63 üncü maddesinin a, b ve ç bentlerinde yer alan hükümlerin Danıştay 13.Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3010 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulduğu, bu durumda isteklilerin tekliflerinin yok hükmündeki yönetmelik hükmüne göre değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: (1526) Temizlik ve Diğer Yardımcı Destek Hizmet Alımı (12 Aylık)

b) Miktarı ve türü:

734 Kişi ile 12 Aylık; Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Genel Temizlik ve diğer yardımcı destek Hizmetler Alımı

Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Dezenfeksiyon ve Enfeksiyon Kontrol Prensipleri Çerçevesinde Temizlik, Taşıma ( Hasta, Evrak ), Destek Hizmet Alımı İşidir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

- İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yiyeceği bir öğün yemek İdarenin yemekhanesinden idarece ücretsiz olarak karşılanacaktır.

- İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yol giderleri istekli tarafından nakdi olarak personele ödenecektir. (1 kişinin yol gideri aylık 26 gün üzerinden gidiş ve geliş brüt 5,60.-TL./gün olarak hesaplanacak ve bordro da gösterilecektir.)

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamenin ilgili maddelerinde belirtildiği şekilde gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Şartnamenin Konusu” başlıklı bölümünde “- Temizlik Hizmetleri;

- Diğer Yardımcı destek Hizmetler ( hastane hizmetlisi ); Hastanenin temizliği, hastaların bakımı ve malzeme, kan ve benzeri materyallerin laboratuvar ve sair yerlere götürülüp, getirilmesiyle ilgili her türlü hizmetler, destek hizmetleri (şoför), taşıma (hasta-evrak).” düzenlemesi

Anılan Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli ve Şartları” başlıklı bölümünde “İhale konusu hizmetler resmi ve bayram tatilleri dahil olmak üzere 24 saatlik plan ve programlar dahilinde sürekli olarak sürdürülecektir. Yüklenici personeli haftada 45 saatten fazla çalıştırılmayacaktır…” düzenlemesi,

“Hastanelerde Çalıştırılacak Olan Personel Sayısı İşçilerin Özellikleri İle Her İşçiden İstenecek Olan Evrak Listesi” başlıklı bölümünde “Yüklenici işçilerinin çalışma programı yüklenici tarafından yapılacak, hastane yetkilileri tarafından onaylanacak ve yüklenici bu programa mutlaka uyacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden başvuruya konu ihalenin “734 kişi ile 12 aylık; Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerinin Genel Temizlik ve Diğer Yardımcı Destek Hizmetleri” alımı olduğu, söz konusu ihalede sunulacak hizmetlerin resmi ve bayram tatilleri dâhil olmak üzere 24 saatlik plan ve programlar dâhilinde sürekli olarak sürdürüleceği, personelin çalışma programının ihale dokümanında yer almadığı, söz konusu programın yüklenici tarafından yapılacağı ve hastane yetkilileri tarafından onaylanacağı anlaşılmış olup idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda söz konusu iddiaya ilişkin olarak “iş işleyişi göz önünde bulundurularak çalışacak personelin ulaşım açısından sıkıntıya düşmemesi için çalışma saatlerinde değişikliğe gidilebileceğinin” belirtildiği de göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48 inci maddesinde “…Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Geçici iş göremezlik ödeneği " başlıklı 18 inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalıların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) Sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilave edilerek çalışmadığı her gün için,

d) Sigortalı kadının isteği ve hekimin onayı ile doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışılması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için,

geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlara hastalıkları halinde geçici iş göremezlik ödeneği, genel sağlık sigortası dâhil prim ve her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla yatarak tedavi süresince veya yatarak tedavi sonrası bu tedavinin gereği olarak istirahat raporu aldıkları sürede ödenir.

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, 17 nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının üçte ikisidir. Ancak geçici iş göremezlik ödeneğinin güncellenmemiş tutarı, sigortalının ödenek hesabına esas alınan döneme ilişkin kazanç üzerinden vergi, sosyal sigorta, genel sağlık sigortası ve işsizlik sigortası primleri kesintileri sonrası hesaplanan günlük net kazancını geçemez...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Hastanelerde Çalıştırılacak Olan Personel Sayısı İşçilerin Özellikleri İle Her İşçiden İstenecek Olan Evrak Listesi” başlıklı bölümünde “Yüklenici hastanede temizlik ve diğer yardımcı destek hizmetleri yürütmek üzere toplam olarak 734 kişi çalıştıracaktır.

Yüklenici işçilerinin çalışma programı yüklenici tarafından yapılacak, hastane yetkilileri tarafından onaylanacak ve yüklenici bu programa mutlaka uyacaktır.

Haftalık çalışma saati 45 saat olup bilfiil 734 kişi çalışır durumda olacaktır. Hastalık, mazeret ve sıhhi izin vb. nedenlerle ihale konusu hizmet görevlilerinin işe gelmemesi halinde, çalıştırılan toplam işçi sayısının altında olmayacaktır. Personel sayısının 734’den az olmaması için firma tarafından; izinli veya raporlu personelin görevini yapacak geçici süreli vasıflı personel görevlendirilir. Bu geçici personel yapılacak iş hususunda eğitimli, iş tecrübesi olan kişiler olacaktır ve toplam çalışma süreleri her biri için 1 (bir) yıl içinde 90 günü geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “İhale kapsamındaki işlerden dolayı her türlü vergi, harç ve sigorta primleri yükleniciye aittir. Sözleşme kapsamında çalışan tüm işçilerin özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanır. Şartnamede belirtilen sayıdaki personeli her an iş başında bulundurmakla yükümlüdür. Yüklenici tüm bu yükümlülükleri zamanında yerine getirmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasında 4857 sayılı Kanun’un 53, 54 ve 55’inci maddeleri uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacağı ve izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edileceği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede idare tarafından ihale dokümanında hastalık, mazeret ve sıhhi izin vb. nedenlerle personelde eksilme olması durumunun düzenlendiği, söz konusu düzenlemeden yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesinin anlaşılamayacağı, nitekim şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda idare tarafından Tebliğin 78.25’inci maddesinde yer alan açıklamalara aykırı davranılmayacağının belirtildiği ayrıca raporlu personelin ücretinin yüklenici tarafından ödenmediği bu nedenle sağlık sorunları nedeniyle ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işe gelmemesi halinde yerine yeni personel temin edilmesine ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü maddesinde “4857 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 8’nci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlığı altında “İhale kapsamındaki işlerden dolayı her türlü vergi, harç ve sigorta primleri yükleniciye aittir. Sözleşme kapsamında çalışan tüm işçilerin özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanır. Şartnamede belirtilen sayıdaki personeli her an iş başında bulundurmakla yükümlüdür. Yüklenici tüm bu yükümlülükleri zamanında yerine getirmek zorundadır.

…

Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup idare bu konuda sorumlu tutulmayacaktır. Yükleniciye ait olup yerine getirilmeyen mali yükümlülükler yüklenicinin hak edişlerinden idarece mahsup edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesinde, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin işvereni olduğu, işçi çalıştırmaktan dolayı yürürlükteki tüm yasalar karşısında bütün sorumluluğu kabul ettiği, işçilerinin her türlü hak ve alacaklarının yüklenici tarafından ödeneceği düzenlenmiş olup, söz konusu düzenlemeden yüklenicinin her türlü hak ve alacaklarından işçi maaşları, sigorta primleri gibi kıdem tazminatı dışındaki hakların ifade edilmek istendiğinin anlaşıldığı, anılan düzenlemeden kıdem tazminatının yüklenicin yükümlülüğünde olan bir maliyet olduğu sonucuna varılamayacağı, diğer yandan İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu, idare tarafından kıdem tazminatlarına ilişkin olarak İş Kanunu’na aykırı bir düzenleme yapılsa dahi bunun sonuç doğurmayacağı anlaşılmış olup açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.16. İdari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

- İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yiyeceği bir öğün yemek İdarenin yemekhanesinden idarece ücretsiz olarak karşılanacaktır.

- İhale konusu hizmetin yerine getirilebilmesi için istenilen personelin yol giderleri istekli tarafından nakdi olarak personele ödenecektir. (1 kişinin yol gideri aylık 26 gün üzerinden gidiş ve geliş brüt 5,60.-TL./gün olarak hesaplanacak ve bordro da gösterilecektir.)

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamenin ilgili maddelerinde belirtildiği şekilde gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “a) İdare tarafından oluşturulan en az 3 kişilik Muayene ve Kabul Komisyonu, ihale konusu işlerinin sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini inceler ve ayrıca;

…

h) Yüklenicinin, çalıştırılan işçilerin bir önceki aya ait yol ve yemek ihtiyaçlarının karşıladığını, tespit ederek bu durumu, düzenleyeceği aylık muayene ve kabul komisyonu raporunda belirtir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 25.3.2’nci maddesinde personelin yiyeceği bir öğün yemeğin idarenin yemekhanesinden idarece ücretsiz olarak karşılanacağının açık ve tereddüte mahâl bırakılmayacak şekilde belirtildiği, şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemelerinde ise hizmetin mevcut ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamak üzere denetime ilişkin düzenlemelere yer verildiği, yükleniciye yemek maliyeti ile ilgili herhangi bir sorumluluğun yüklenmediği, dolayısıyla bu hususun isteklilerin teklif vermesine engel teşkil etmediği anlaşılmış ve başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.19. İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Personelinin Dış Görünüşü ve Kıyafeti” başlığı altında “Bütün yüklenici görevlilerinin kıyafeti yüklenici tarafından işe başlama tarihinde ölçüler alınıp en geç 15 gün içerisinde teslim edilecektir. Yüklenici görevlileri düzgün kıyafetle iş yapmak mecburiyetinde olduğundan hastane idaresinin, yüklenici personelinin yaptığı göreve uygun olarak belirleyip göstereceği örnek kıyafetleri yüklenici personeline temin etmekle yükümlüdür. Yüklenici görevlilerinin her an kendi ve hastane adına yaraşır temiz ve muntazam bir şekilde bu kıyafetlerle çalışmalarını sağlayacaktır. Yüklenici, her yüklenici işçisi için hastane idaresinin belirlediği iş elbiselerini tutanakla kalitede 3 takım kıyafet ve 3 çift sabo tipi terliği kontrolöre teslim edecek, dağılımı kontrolörce yapılacaktır. Kontrolörün tespit ettiği giyilmeyecek kadar eski olan rengi solan kıyafetleri yüklenici yenileyecek olup, işe yeni başlayan yüklenici personele kıyafet ve sabo terliği yüklenici tarafından kontrolöre teslim edilecektir. Kıyafetsiz yüklenici personeli çalıştırılmayacaktır. Genel temizlik ve yıkamalarda mutlaka çizme giyilecektir.

Tüm yüklenici çalışanlarının kıyafet özellikleri idarece belirlenecektir.

Yüklenici görevlilerinin kimlik ve özelliklerini belirleyen Kontrolörce onaylanmış resimli kimlik kartları logolu olup, mutlaka forma yakalarında asılı olmalarını sağlayacaktır. Yaka kartı bulunmayan yüklenici işçisi hastanede çalıştırılamaz. Yaka kartı işe başlama günü tanzim edilmiş olacak ve yüklenici personeli yakasına takacaktır.

Yüklenici tarafından temin edilecek kıyafet özellikleri olup, idare tarafından renk değişikliği yapılabilir. Kıyafetler ve terlikler her yüklenici işçisine mahsus bir pakette teslim edilecektir. Üniformaların üzerinde tanıtıcı boya /baskı veya etiket şeklinde tanıtma işaretleri bulunacak, idarece örneği görülerek kabul edilecektir.

Personelin uygun olmayan kıyafeti yüklenici firma tarafından temin edilecektir…”düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen şikâyete konu düzenlemesinde idare tarafından her işçi için iş elbisesinin 3 takım olarak öngörüldüğü ve anılan Şartname’de kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere de yer verildiği görülmüştür. Diğer yandan başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı nitelikte bir hizmet alımı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamaları gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde giyim giderlerinin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesini engelleyecek nitelikte olmadığı belirlenmiş ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale İlanı’nın yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.”düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükmünden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sırasıyla vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü, isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve 4734 saylı Kanun’a göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü, isteklinin korumalı iş yerine sahip olması, faaliyet süresinin uzunluğu kriterlerine bakılacağı anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3010 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin söz konusu 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulduğu görülmüştür.

Ancak başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 20.05.2014 olduğu, söz konusu tarih itibariyle yürütmeyi durdurma kararı uyarınca ilgili konuda yeniden değerlendirme ve düzenleme yapacak olan Kurum tarafından bu konuda yapılan ve henüz yürürlüğe girmiş bir düzenlemenin bulunmadığı, bu itibarla, idarenin ihale ilan tarihinde geçerli olan Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve ihalede teklif değerlendirmesinin de idarece mevcut dokümana göre yapılması gerektiği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi