KİK Kararı: 2015/UH.II-1455 (27 Mayıs 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/034
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 27.05.2015
Karar No : 2015/UH.II-1455
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Futaş Bina Yön. Hiz. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

Fulya Mah. Mehmetçik Cad. Elif Apt. No: 88/2 Mecidiyeköy Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

Kazım Karabekir Cad. No: 4 34060 Eyüp/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/101474İhale Kayıt Numaralı “Genel Temizlik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 23.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Futaş Bina Yön. Hiz. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 17.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2014 tarih ve 37795 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 29.04.2015 tarihli ve 2015/MK-180 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3271-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Birim fiyat teklif cetvelinde sağlık ve eğitimin maliyet kalemi olarak düzenlendiği, bu giderlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nde %4 sözleşme ve genel giderler arasında kabul edildiği, bu nedenle ilgili maliyet kalemleri için teklif verilip verilmeyeceğinin belirsiz olduğu, ayrıca bahse konu gider kalemlerine teklif cetvelinde yer verilmesi sonucu isteklilerce bu giderler için maliyet oluşturulacağı, bu durumun da kamu zararına yol açabileceği, öte yandan İdari Şartname’de belirtilip Teknik Şartname’de ayrıntılarına yer verilen eğitim giderinin oluşturacağı fazla çalışmaya ilişkin herhangi bir açıklamanın yapılmadığı, söz konusu iş kalemi için maliyet öngörülebilmesi için eğitimin süresinin belirtilmesinin gerektiği,

2. Teknik Şartname’de dış cephe temizliği hakkında ayrıntılar verildiği, ancak gökkuşağı ve meşale adlı birimlerin ölçüleri ve özellikleri hakkında bilgi verilmediği, bu durumun istekliler arasında fırsat eşitliği ve rekabetin oluşmasını engellediği,

3. Teknik Şartname’de hijyenik ped atık kutusuna ilişkin teknik kriterlerin belirlenmediği, bu gider ayrı bir hizmet olduğu için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir sütun açılmasının gerektiği, hijyenik ped atık ünitesinin sadece yetkili firmalar tarafından verilen bir hizmet olduğu, bu sebeple söz konu gider kaleminin alt yüklenicilere yaptırılabilmesi için ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmasının mümkün olmasının gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin malzeme listesinde cam sil ve cif temizlik malzemesi şeklinde yer alan ifadelerin belli markaları işaret ettiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’de malzeme listesinde ye alan sünger malzemesinin miktarının 1,20, biriminin de adet olarak belirtildiği, idarenin cevap yazısında miktarın sehven 120 yerine 1,20 olarak yazıldığının belirtildiği, fakat söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılabileceğinden hareketle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin sünger gideri için hangi miktar üzerinden açıklama sunacaklarının belirsiz olacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi isteklinin 17.10.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayet ilişkin alınan kararın istekliye 23.10.2014 tarihinde faks yoluyla bildirildiği, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 07.11.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Bunun üzerine Kurulun 12.11.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-3716 sayılı kararı ile başvurunun şekil yönünden reddedildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle başvuru sahibi tarafından açılan davaya ilişkin olarak, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 24.02.2015 tarihli ve E:2014/1995, K:2015/250 sayılı kararında “… Dava dosyasının incelenmesinden; 24.09.2014 tarihinde ilan edilen İstanbul Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 23/10/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Genel Temizlik" ihalesinde 15.10.2014 tarihinde ihale dokümanı alan davacı şirket tarafından 17.10.2014 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun 22.10.2014 tarih ve 30.50/74993 sayılı işlem ile reddedildiği, anılan işlemde şikayet başvurusunun ret gerekçesine yer verildiği, ancak bu işleme karşı hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağının ve sürelerinin belirtilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihaleyi yapan idare tarafından şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin davacı şirkete bildirilmesinde, hangi kanun yollan ve mercilere başvurulacağının ve sürelerinin belirtilmediği, Anayasa'nın 40. maddesindeki düzenleme ile, son derece dağınık mevzuat karşısında idarelere, ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğünün getirildiği ve bu durumun hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması ve idarenin denetlenmesi yönünden zorunlu olduğu, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilmesi halinin ilgili kişilerin mağduriyetlerine yol açabileceği, şikayet üzerine tesis edilen işlemlere karşı yapılacak itirazen şikayet başvuru süresi on gün olarak belirlendiğinden ve 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesinde öngörülen idareye başvuru sürelerinden daha kısa bir süre öngörüldüğünden, itirazen şikayet başvurusunun 10 günlük süre içerisinde yapılmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”gerekçesiyle 12.11.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-3716 sayılı Kurul Kararının iptaline karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararı gereğince Kurulun 29.04.2015 tarihli 2015/MK-180 sayılı kararı ile 12.11.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-3716 sayılı Kurul kararının iptaline ve itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmesine karar verildiği görülmüştür.

İnceleme konusu iş kapsamında 161 personel ile temizlik işi gerçekleştirileceği, işin süresinin 1 yıl olduğu, ihale konusu iş için toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı, isteklilerin tekliflerini işin tamamı için verecekleri anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

25.3.4. Diğer giderler:

İşçilerin sağlık muayenesi maliyeti, ilaçlama maliyeti, 3.Şahıs mali mesuliyet sigortası maliyeti, eğitim gideri, işin teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmesi için gerekli giderler teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş Sağlığı ve Güvenliği” başlıklı 27’nci maddesinde “Yüklenici 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası maddelerini ve bu iş koluyla ilgili yönetmelikleri de yerine getirmekle yükümlüdür. Yüklenici, iş yerinde güvenlik ve düzenin sağlanması için İGDAŞ tarafından bildirilecek talimatlara uymak ve işin devamı süresince, iş yerinde yükümlülüklerin yerine getirilmesi esnasında her türlü güvenlik tedbirlerini almak zorundadır.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 28’inci maddesinde “Yüklenici İGDAŞ’ta çalıştırdığı personeline Sağlık Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının “Hijyen Eğitim Yönetmeliği” ve bu yönetmelik çerçevesinde Hıfzıssıhha Kanununun 126. ve 127. maddelerinin içeriğine göre hijyen eğitimi ve 6331 sayılı yasada belirtildiği şekilde İş Sağlığı ve Güvenliği konusunda uzman eğitimciler nezaretinde eğitim verecektir. Bu eğitimler işe başladıktan sonra bir ay içerisinde (yılda bir kez) yapılacak olup, katılımcı çizelgesi ve eğitim notlarının bir nüshası kontrol teşkilatına teslim edilecektir. Söz konusu eğitimler çalışma saati haricinde verilecek olup, her türlü giderleri yükleniciye aittir. İGDAŞ salonlarının müsait olması durumunda Yüklenici bu salonlardan ücretsiz istifade edebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

f) İş Güvenliği Uzmanı: Usul ve esasları yönetmelikle belirlenen, iş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, iş güvenliği uzmanlığı belgesine sahip, Bakanlık ve ilgili kuruluşlarında çalışma hayatını denetleyen müfettişler ile mühendislik veya mimarlık eğitimi veren fakültelerin mezunları ile teknik elemanı,

…

ı) İşyeri hekimi: İş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekimi… ifade eder.”, hükmü

Aynı Kanun’un “Sağlık gözetimi” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) İşveren;

a) Çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar.

b) Aşağıdaki hallerde çalışanların sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlamak zorundadır:

1. İşe girişlerinde.

2. İş değişikliğinde.

3. İş kazası, meslek hastalığı veya sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde talep etmeleri hâlinde.

4. İşin devamı süresince, çalışanın ve işin niteliği ile işyerinin tehlike sınıfına göre Bakanlıkça belirlenen düzenli aralıklarla.

(2) Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz.

(3) Bu Kanun kapsamında alınması gereken sağlık raporları işyeri hekiminden alınır. 10’dan az çalışanı bulunan ve az tehlikeli işyerleri için ise kamu hizmet sunucuları veya aile hekimlerinden de alınabilir. Raporlara itirazlar Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen hakem hastanelere yapılır, verilen kararlar kesindir.

(4) Sağlık gözetiminden doğan maliyet ve bu gözetimden kaynaklı her türlü ek maliyet işverence karşılanır, çalışana yansıtılamaz…” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi incelendiğinde işçilerin sağlık muayenesi maliyetinin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, bu kapsamda birim fiyat teklif cetvelinde sağlık gideri için ayrı bir satır açıldığı görülmüştür. Öte yandan Teknik Şartname’de yüklenicinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası maddeleri ve bu iş koluyla ilgili ikincil mevzuatta düzenlenen gereklilikleri de yerine getirmekle yükümlü olduğunun belirtildiği görülmüştür.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda işverenin çalışanların sağlık gözetimini yapmakla yükümlü olduğu, bu kapsamda çalışanların sağlık muayenelerinin düzenli aralıklara ile yapılacağı, sağlık gözetimi sonucu yapılacak muayenelerden doğabilecek maliyetlerin işverence karşılanacağı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan açıklaması incelendiğinde personel çalıştırılmasına dayalı işlerde %4 sözleşme ve genel giderlere dahil maliyetlerin hangi giderlerden oluştuğunun açıkça belirtildiği görülmektedir. Söz konusu Tebliğ açıklamasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca sadece işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderinin %4 sözleşme ve genel giderler arasında yer aldığının belirtildiği, bu gider kalemleri dışında anılan Kanun’la ilişkili başkaca giderlere yer verilmediği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde yüklenicinin işin ifası süresince istihdam edeceği iş yeri hekimi ile iş güvenliği uzmanı için bir maliyet öngörmesine gerek olmadığı, zira bu giderin %4 sözleşme ve genel giderlere dahil olduğu, fakat yüklenicinin çalıştırdığı personelin sağlık gözetimi ile ilgili yükümlülüğünden kaynaklı maliyetlerden sorumlu olduğu, dolayısıyla söz konusu maliyetin teklif fiyata dahil olduğu, bu sebeple de birim fiyat teklif cetvelinde sağlık muayenesi için bir satır açılması mevzuata aykırı görülmemiştir.

Öte yandan Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 28’inci maddesinde yüklenicinin İGDAŞ’ta çalıştırdığı personeline Sağlık Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Hijyen Eğitim Yönetmeliği ve bu yönetmelik çerçevesinde Hıfzıssıhha Kanunu’nun 126 ve 127’nci maddelerinin içeriğine göre hijyen eğitimi ve 6331 sayılı Yasa’da belirtildiği şekilde İş Sağlığı ve Güvenliği konusunda uzman eğitimciler nezaretinde eğitim vereceği belirtilmiştir. Söz konusu maddede yer alan açıklamalar incelendiğinde çalışanlara hijyen eğitimi ve 6331 sayılı Yasa’da belirtildiği şekilde iş sağlığı ve güvenliği konusunda eğitim verileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde personel çalıştırılmasına dayalı işlerde %4 sözleşme ve genel giderleri oluşturan maliyet unsurları sayma usulü ile açıkça belirlenmiştir. Bu kapsamda oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca çalışanlara verilecek eğitim giderinin %4 sözleşme ve genel giderler arasında yer aldığı görülmüş olup bu gider kalemleri dışında eğitim ile ilgili başka giderlere yer verilmediği tespit edilmiştir.

İhale konusu iş kapsamında hijyen eğitimi ve iş sağlığı ve güvenliği konusunda eğitim verileceği, iş sağlığı ve güvenliği konusunda verilecek eğitimin %4 sözleşme ve genel giderler arasında yer alsa da hijyen eğitiminin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, bu çerçevede hijyen eğitim gideri için isteklilerin maliyet öngörmelerini teminen bu giderin teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesi gereği mesai saatleri dışında verilecek olan eğitimin fazla çalışma kapsamında olduğu, dolayısıyla fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve mesai saatleri dışında personelin kaç saat eğitim alacağının İdari Şartname’de belirtilmesinin gerektiği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede eğitim giderinin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil giderler arasında belirtildiği, fakat bu giderin kaç saate karşılık geldiğinin belirtilmediği tespit edilmiştir.

Öte yandan söz konusu ihalede standart form birim fiyat teklif cetvelinin

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

…

…

…

…

…

7

Eğitim

kişi

161

…

…

…

…

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Ayrıca Teknik Şartname’de yer alan “Bu eğitimler işe başladıktan sonra bir ay içerisinde (yılda bir kez) yapılacak olup,” açıklaması gereği eğitimin yılda bir defa verileceği, ihale konusu işin süresinin 1 yıl olduğu göz önüne alındığında, personele tek defaya mahsus bir eğitimin verileceği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin süresinin 1 yıl olduğu, Teknik Şartname’de hijyen eğitiminin yılda bir defaya mahsus olarak verileceğinin belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde eğitim giderinin biriminin kişi, birim sayısının da 161 işçi olarak belirtildiği, bu kapsamda isteklilerin tek defaya mahsus olmak üzere 161 işçi için verilecek olan eğitimin giderini hesaplayarak tekliflerini oluşturabilecekleri, bu çerçevede mesai saatleri dışında verilecek eğitim giderinin kaç saatlik bir fazla çalışmaya karşılık geldiğinin açıkça belirtilmemesinin teklif fiyatı oluşturulmasını engellemediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde sağlık gideri ile eğitim giderinin teklif fiyata dahil giderler arasında sayılarak bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının mevzuata aykırı olmadığı, ayrıca mesai saatleri dışında kaç saat eğitim verileceğinin açıkça belirtilmemesinin teklif fiyatının oluşturulmasını engellemeyeceği değerlendirilmiş olup bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşyerlerinin yükleniciye teslimi başlıklı ” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yüklenici Ek:1-A, Ek:1-B’de belirtilen iş yerlerini görecek olup, bu yerlerin mevcut demirbaşlarla su, enerji ve binadaki hizmet ile ilgili tüm çevre faktörlerini inceleyecek ve işi tüm ayrıntılarıyla bilerek teklif vermeyi kabul edecektir. Yüklenici sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Ek:1-A, Ek:1-B’de belirtilen işyerlerini tutanakla teslim alarak işe başlamış olacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Dış cephe temizliği” başlıklı 31’inci maddesinde “Sözleşme kapsamında camcı eleman olarak çalıştırılacak personel sadece genel müdürlük binası dış cephe temizliğinde çalıştırılacak olup, dış cephe asansörü olmayan Sultangazi (4.000 m2), Şişli (550 m2), Maslak (100 m2), Fulya (50 m2), Avcılar (2200 m2), Silivri (700 m2), Bağcılar (400 m2), Kavacık (1.800 m2), Sancaktepe (100 m2), Pendik (550 m2), Maltepe (900 m2), Selimiye (200 m2) ve Kartal (500 m2) binaların temizliği, yüklenicinin temin edeceği elaman, vinç ve asansör vb. gibi makine ve ekipmanlar ile yılda 2 kez (Mayıs ve Ekim aylarında) yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Gökkuşağı ve meşalenin temizliği” başlıklı 32’nci maddesinde “İGDAŞ Genel Müdürlük binası girişinde bulunan gökkuşağı ve meşalenin temizliği yılda 2 kez (Mayıs ve Ekim aylarında) yapılacaktır. Bu temizlik esnasında kullanılacak vinç ve ekipmanlar yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden dış cephe temizliği yapılacak hizmet binalarının dış cephe alan ölçüleri verilmiş ve bu temizliğin mayıs ve ekim aylarında olmak üzere yılda 2 defa yapılacağı belirtilmiştir.

Öte yandan İGDAŞ Genel Müdürlük hizmet binası girişinde bulunan gökkuşağı ve meşalenin de mayıs ve ekim aylarında olmak üzere yılda 2 defa temizleneceği belirtilmesine rağmen temizlenmesi öngörülen meşale ve gökkuşağının alan ölçülerinin belirtilmediği görülmüştür.

İdarenin hizmet binası girişinde bulunan gökkuşağı ve meşalenin temizleneceği belirtilmesine rağmen temizlenecek alanın ölçülerinin ayrıntılı belirlenmediği görülse de bu durumun istekliler açısından fırsat eşitliğini ve rekabet ortamının oluşmasını engellemediği anlaşılmaktadır. Çünkü söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin bütün istekliler için geçerli olduğu, göreceli olarak herhangi bir istekliye avantaj sağlar bir yönünün olmadığı görülmektedir.

Öte yandan isteklilerin hizmetin ifa edileceği yerleri incelemeleri ve bu incelemeler neticesinde tekliflerini oluşturmaları gerektiği göz önünde bulundurulduğunda gökkuşağı ve meşalenin alan ölçülerinin ayrıntılı olarak verilmemesinin istekliler açısından fırsat eşitliğini ve rekabet ortamının oluşmasını engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hijyenik ped atık kutusu” başlıklı 29’uncu maddesinde “Yüklenici İGDAŞ hizmet binalarında (Ek:1-A) bulunan bayan WC’leri için hijyenik ped atık kutusu temin edecek (45 tane) ve bu kutuların aylık değişimlerini sağlayacaktır. Yüklenici firma bu hizmeti dışarıdan alırsa ilgili firma ile sözleşme yapacak ve bu sözleşmeyi İGDAŞ’a ibraz edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de hijyenik ped atık kutusunun idarenin hizmet binalarının ilgili yerleri için temin edeceği, temin edilecek hijyenik ped atık kutularının toplam sayısının 45 adet olduğu düzenlemesi yer almakta olup isteklilerin söz konusu düzenlemesi çerçevesinde tekliflerini hazırlamaları gerektiği düşünülmektedir. Dolayısıyla hijyenik ped atık kutusu için teknik kriterler belirlenmemesinin teklif hazırlanmasını engellemeyeceği anlaşılmıştır.

Öte yandan Teknik Şartname’de hijyenik ped atık kutusunu yüklenicinin kendisinin temin edeceğinin asıl olduğu, ikincil olarak yüklenicinin bu hizmeti dış alım yöntemi ile temin edebileceği açıklamasına yer verildiği görülmektedir. Bununla beraber İdari Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda alt yüklenici çalıştırılmasının öngörülmediği de tespit edilmiştir.

Kamu ihale sistemi içerisinde alt yüklenicilik müessesesi hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de ikincil mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde öngörülmüştür. Alt yüklenici Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İdarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,” olarak tanımlanmıştır. Aynı Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “…İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan tanımda ifade edildiği gibi, alt yüklenici işin nev’i itibariyle kendi uzmanlık alanına giren bir bölümünü üstlenen kişi olduğu, kendi alanında asıl yükleniciden daha uzman olmasının gerektiği anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihalede işin konusunun temizlik hizmeti sunulması olduğu, hijyenik ped atık ünitesinin esas itibariyle temizlik hizmetinden ayrı bir yönünün olmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’de belirtildiği şekli ile hijyenik ped atık ünitesinin dışarıdan ilgili bir firmadan karşılanmasının alt yüklenici çalıştırılması olarak anlaşılmaması gerekmektedir. Bu kapsamda Teknik Şartname ile İdari Şartname arasında alt yüklenici çalıştırılması konusunda bir uyumsuzluğun olmadığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır. Söz konusu açıklama uyarınca ihale konusu işin karakteristik edimi niteliğinde olmayan ilaçlama işinin ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlense dahi ilaçlama belgesine sahip olanlara yaptırılabilecektir.

Bu kapsamda hijyenik ped atık ünitesi sadece yetkili firmalar tarafından verilen bir hizmet olsa dahi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’inci maddesinde yapılan açıklamalar çerçevesinde bu hizmetin ihale konusu işin karakteristik edimi niteliğinde olmadığı, dolayısıyla ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmayacağı düzenlense dahi hijyenik ped atık kutusu kurulumu hizmetinin yetkili kişilerden karşılanabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde hijyenik ped atık kutusu kurulmasının alt yüklenici çalıştırılması olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından söz konusu ihalede alt yüklenici çalıştırılabileceği düzenlemesine yer verilmesine gerek olmadığı anlaşılmış olup bu itibarla başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Sarf Malzemeleri” başlıklı 8.3’üncü maddesinde yer alan temizlik malzemeleri listesinde “Cam Sil” ve “Cif temizlik maddesi” istenileceği açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…”hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’de “Cif temizlik maddesi” ve “Cam Sil” gibi belirli markaların isimlerine yer verilmekle birlikte, bu markaların dilbilgisinde bir özel ismin zamanla bir türün adı yerine kullanılmasını ifade eden “anlam genelleşmesi”ne uğradığı, dolayısıyla başka markalara ait aynı türden malzemenin de kabul edileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Sarf Malzemeleri” başlıklı 8.3’üncü maddesinde temizlik hizmetinin yerine getirilmesi için kullanılacak temizlik malzemeleri sayılmış, burada temizlik yapılırken kullanılacak sünger malzemesi miktarı 1.20 birim adet olarak belirtilmiştir.

Şikâyet üzerine idarece alınan kararda sünger miktarının 120 adet olup sehven 1.20 adet olarak belirtildiği ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’de sünger malzemesinin biriminin adet olarak belirtilip miktar sütununda sünger sayısının 1.20 sayısına yer verildiği görülse de, istekliler tarafından 1.20 adet sayısının sehven yazıldığının açıkça anlaşılabileceği, çünkü birimi adet olarak belirtilen süngerin 1.20 adet sunulmasının mümkün olmadığı, bu çerçevede isteklilerin aslında 120 adet olması gereken sünger adet sayısının hata ile 1.20 olarak yazıldığını anlamış olmaları gerekmektedir. Bu kapsamda isteklilerin tekliflerini 120 adet üzerinde hazırlayarak sunmaları ve eğer gerekirse aşırı düşük teklif açıklamasında da 120 adet sünger üzerinden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmalarının gerektiği anlaşılmış olup söz konusu hususun aşırı düşük teklif açıklamasında belirsizlik yaratmayacağı, bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki ihale dokümanına yönelik iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde “Birim fiyat teklif cetvelinde sağlık ve eğitimin maliyet kalemi olarak düzenlendiği, bu giderlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nde %4 sözleşme ve genel giderler arasında kabul edildiği, bu nedenle ilgili maliyet kalemleri için teklif verilip verilmeyeceğinin belirsiz olduğu, ayrıca bahse konu gider kalemlerine teklif cetvelinde yer verilmesi sonucu isteklilerce bu giderler için maliyet oluşturulacağı, bu durumun da kamu zararına yol açabileceği, öte yandan İdari Şartname’de belirtilip Teknik Şartname’de ayrıntılarına yer verilen eğitim giderinin oluşturacağı fazla çalışmaya ilişkin herhangi bir açıklamanın yapılmadığı, söz konusu iş kalemi için maliyet öngörebilmesi için eğitimin süresinin belirtilmesinin gerektiği” iddiası yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde;

“78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır

Yapılan incelemede, eğitim giderinin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil giderler arasında belirtildiği, fakat bu giderin kaç saate karşılık geldiğinin belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde ise eğitim giderinin biriminin kişi, birim sayısının da 161 işçi olarak belirtildiği, ancak mesai saatleri dışında verilecek eğitim giderinin kaç saatlik bir fazla çalışmaya karşılık geldiğinin belirtilmediği, ayrıca, iddia konusu hususa ilişkin başvuru sahibi tarafından, idareye yapılan şikayet başvurusuna istinaden gönderilen kararın başvuru sahibine aynı zamanda ihale tarihi olan 23.10.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve bu durum da, başvuru sahibinin idarenin cevabı doğrultusunda teklifini oluşturması imkanını ortadan kaldırdığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 4’üncü maddesinde “Teknik Şartname’nin malzeme listesinde cam sil ve cif temizlik malzemesi şeklinde yer alan ifadelerin belli markaları işaret ettiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu” iddiası yer almaktadır.

İncelenen ihalede, Teknik Şartname’de, söz konusu temizlik maddelerinin türü yerine “Cif temizlik maddesi” ve “Cam Sil” gibi belirli markaların isimlerine yer verildiği, idarece yapılan bu düzenlemenin, Hizmet Alımı İhaleleri uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan hükme aykırılık teşkil ettiği ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 5’inci maddesinde ise, “Teknik Şartname’de malzeme listesinde ye alan sünger malzemesinin miktarının 1,20, biriminin de adet olarak belirtildiği, idarenin cevap yazısında miktarın sehven 120 yerine 1,20 olarak yazıldığının belirtildiği, fakat söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılabileceğinden hareketle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin sünger gideri için hangi miktar üzerinden açıklama sunacaklarının belirsiz olacağı” iddiası yer almaktadır.

İdarece hazırlanan Teknik Şartname’nin “Sarf Malzemeleri” başlıklı 8.3’üncü maddesinde temizlik hizmetinin yerine getirilmesi için kullanılacak temizlik malzemeleri sayılmış, burada temizlik yapılırken kullanılacak sünger malzemesi miktarı 1.20 birim adet olarak belirtildiği, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, idarece alınan kararda, sünger miktarının 120 adet olup sehven 1.20 adet olarak belirtildiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır. Ancak, iddia konusu hususa ilişkin başvuru sahibi tarafından, idareye yapılan şikayet başvurusuna istinaden gönderilen kararın, başvuru sahibine aynı zamanda ihale tarihi olan 23.10.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve bu durum da, başvuru sahibinin idarenin cevabı doğrultusunda teklifini oluşturması imkanını ortadan kaldırdığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının da yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 1’nci, 4’üncü ve 5’inci iddiaları kapsamında “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi