KİK Kararı: 2015/UH.II-1376 (14 Mayıs 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/030
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 14.05.2015
Karar No : 2015/UH.II-1376
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Zorlu Özel Güv. ve Kor. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Sultan Fatih Mah. 107.Sokak Canbazlar 2 Apt. No: 31/1 Haliliye/ ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

MSB ANT Doğu Bölge Müdürlüğü,

Ankara Asfalti 6. Km Karakavak Mevkii No: 189 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/20592İhale Kayıt Numaralı “30 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

MSB ANT Doğu Bölge Müdürlüğü tarafından 15.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “30 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zorlu Özel Güv. ve Kor. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2015 tarih ve 36151 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1085 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47.3’üncü maddesinde “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna istinaden, Kanunda yazılı görevleri yerine getirirken yaralanan, sakatlanan özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlilerinin kanunî mirasçılarına; iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinde belirtilen tazminat miktarlarından hangisi yüksek ise o miktar Yüklenici tarafından ödenir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemenin isteklilerin teklifini verirken tereddüte düşürdüğü,

2. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Sağlanacak ve Yürütülecek Özel Güvenlik Hizmetleri ve Yükümlülükleri” başlıklı 2.3’üncü maddesinde “2.3.21.Çalıştırılacak olan personel, 5188 Sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen silahlı kimlik kartına sahip olacak ve belgelendirecektir. Sözleşme süresi içinde çalışanlara 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun ve Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik ve ayrıca yapılacak değişikliklerle ilgili hükümleri de kapsayacak şekilde yaptırılması zorunlu olan Silahlı Özel güvenlik yenileme eğitimi aldırılması gerekmesi halinde bu eğitimler Mesai Saatleri içinde Yüklenici tarafından yerine getirilecektir. Eğitimle ilgili sorumluluk yükleniciye aittir. Silahlı Özel Güvenlik Yenileme Eğitimine katılan personelin iş yerinde olmadığı durumlarda eğitim süresince güvenlik hizmetinde aksamaya meydan vermemek için eğitimin başladığı tarihten itibaren Yüklenici 5188 Sk da belirtilen şartlara haiz Silahlı Özel Güvenlik Görevi yapma yetkisine haiz personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemenin istekliler açısından ayrı külfet oluşturduğundan söz konusu silahlı özel güvenlik yenileme eğitiminin personellerce yapılıp karşılandığı, bunu yerine getirmeyip, silahlı eğitim sertifikasını yenilemeyen personelin işe başlatılmadığı ve iş akdinin feshedildiği, yenileme ücretleri ve yükümlülüklerinin yüklenici tarafından karşılanmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Sağlanacak ve Yürütülecek Özel Güvenlik Hizmetleri ve Yükümlülükleri” başlıklı 2.3’üncü maddesinde “2.3.29 a) Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1 inci günü ile en geç 5 inci günü arasında banka hesaplarına yatırarak ödemek zorundadır, ücretin son ödeme günü takip eden ayın 5 inci günüdür. Bu tarihlerin ulusal bayram veya genel tatil günlerine rastlaması halinde ödeme takip eden ilk işgünü yapılır. Yüklenici firma Hakediş alamamasını, cezalı almasını, ya da hak edişini geç almasını çalışanın aylık ücretlerini belirtilen süre içerisinde ödememek için gerekçe gösteremez.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak yüklenici firmanın hakediş almadan işçi alacaklarını karşılaması noktasında sıkıntı olabileceği, idare tarafından hakediş evraklarının işleme alındıktan sonra ne zaman ödeneceğine dair şartname ve eklerinde bir bilgi verilmediği, bu durumun isteklileri ihaleye katılıp katılmaması noktasında tereddüte düşürdüğü iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenmekte olan toplam 322 silahlı özel güvenlik personeli ile “30 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” işi ihalesi olduğu görülmüş olup, İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47.3’üncü ve Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36.6’ıncı maddesinde “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna istinaden, Kanunda yazılı görevleri yerine getirirken yaralanan, sakatlanan özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlilerinin kanunî mirasçılarına; iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinde belirtilen tazminat miktarlarından hangisi yüksek ise o miktar Yüklenici tarafından ödenir.” düzenlemesi,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Tazminat” başlıklı 15’inci maddesinde “Bu Kanunda yazılı görevleri yerine getirirken yaralanan, engelli hâle gelen özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlisinin kanunî mirasçılarına, iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen miktar ve esaslar çerçevesinde tazminat ödenir. Ancak, genel hükümlere göre daha yüksek miktarda tazminat ödenmesine mahkemelerce hükmedilmesi halinde, iş sözleşmesine veya toplu iş sözleşmesine dayanılarak ödenen tutarlar mahsup edilir.

Birinci fıkra hükümleri gereğince ödenecek tazminat, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında ödenmesi gerekecek diğer tazminatlarla ilişkilendirilmez.

Kamu kurum ve kuruluşlarında bu Kanunda yazılı görevleri yerine getirirken yaralanan, engelli hâle gelen özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlilerinin kanunî mirasçılarına; iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinde belirtilen tazminat miktarlarından hangisi yüksek ise o miktar ödenir.”hükmü yer almaktadır.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 15’inci maddesindeki hükümden görevleri yerine getirirken yaralanan, engelli hâle gelen özel güvenlik görevlilerine veya ölen özel güvenlik görevlisinin kanunî mirasçılarına, iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen miktar ve esaslar çerçevesinde tazminat ödeneceği, bu esaslar çerçevesinde iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinde belirtilen tazminat miktarlarından hangisi yüksek ise o miktarın ödeneceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından İdari Şartname’nin 47.3’üncü maddesindeki hükmün, isteklileri teklifini vermede tereddüte düşürdüğü ifade edilmiş olmakla birlikte, ihale dokümanında yer alan düzenlemede ilgili Kanun hükmüne atıfta bulunularak 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a istinaden böyle bir düzenleme yapıldığı, ilgili sözleşme ve Kanun’daki miktar ve esaslar çerçevesinde tazminat ödeneceğinden, bu doğrultuda iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerinden belirtilen tazminat miktarlarından hangisi yüksek ise o miktarın yüklenici tarafından ödeneceği, dolayısıyla Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a aykırı olmadığı ve bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, ihale dokümanının ilgili hükmünün başvuru sahibi isteklinin iddia ettiği gibi isteklileri teklifini vermede tereddüte düşürücü nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Sağlanacak ve Yürütülecek Özel Güvenlik Hizmetleri ve Yükümlülükleri” başlıklı 2.3.21’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.18’inci maddesinde “Çalıştırılacak olan personel, 5188 Sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen silahlı kimlik kartına sahip olacak ve belgelendirecektir. Sözleşme süresi içinde çalışanlara 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun ve Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik ve ayrıca yapılacak değişikliklerle ilgili hükümleri de kapsayacak şekilde yaptırılması zorunlu olan Silahlı Özel güvenlik yenileme eğitimi aldırılması gerekmesi halinde bu eğitimler Mesai Saatleri içinde Yüklenici tarafından yerine getirilecektir. Eğitimle ilgili sorumluluk yükleniciye aittir.Silahlı Özel Güvenlik Yenileme Eğitimine katılan personelin iş yerinde olmadığı durumlarda eğitim süresince güvenlik hizmetinde aksamaya meydan vermemek için eğitimin başladığı tarihten itibaren Yüklenici 5188 Sk da belirtilen şartlara haiz Silahlı Özel Güvenlik Görevi yapma yetkisine haiz personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesi,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un uygulanmasına ilişkin Yönetmelik’in “Yenileme Eğitimi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Özel güvenlik görevlileri ile yöneticiler kimlik kartlarının yenilenebilmesi için beş yılda bir yenileme eğitimi alır.

Yenileme eğitimi altmış ders saatinden oluşur. Yenileme eğitiminin on ders saati silah bilgisi ve atış dersine ayrılır. Yenileme eğitiminde okutulacak ders konuları ve saatleri Ek-13’de gösterilmiştir.

Havalimanı ve deniz limanlarında görevli özel güvenlik görevlilerinin yenileme eğitimi için uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan diğer hükümler saklıdır.

Özel güvenlik yenileme eğitimi günlük sekiz saat ve haftada kırksekiz saatten fazla olamaz. Bir ders saati kırk dakikadır ve iki ders arası en az on dakika ara verilir. İhtiyaç halinde aynı ders konusunda ve ikişer dersten fazla olmayacak şekilde blok ders yapılabilir.

Yenileme eğitimi, kendi bünyesinde özel güvenlik birimi olup, en az yirmi özel güvenlik görevlisi istihdam edilen yerlerde, yeterli araç-gereç ve materyal ile sınıf ortamı oluşturulması ve il valiliği tarafından yerinde yapılacak incelemede uygun değerlendirilmesi halinde, Ek-13’te belirtilen eğitim müfredatı doğrultusunda fiilen hizmet verilen yerlerde de yapılabilir. Ancak, özel güvenlik şirketlerinden koruma ve/veya güvenlik hizmeti alanlar yerinde yenileme eğitimi yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 2.3.21’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.18’inci maddesinde 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik uyarınca yenileme eğitiminin aldırılmasının zorunlu olması durumunda silahlı özel güvenlik yenileme eğitimi aldırılmasının gerektiği ve eğitimle ilgili sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu düzenlemesi yer almakta olup, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik uyarınca özel güvenlik görevlileri ile yöneticilerin kimlik kartlarının yenilenebilmesi için beş yılda bir yenileme eğitimi alınması gerektiği, işin süresinin 30 ay olduğu göz önüne alındığında da özel güvenlik görevlileri ile yöneticilerin işin süresinden dolayı yenileme eğitimi alması zorunluluğunun olmayabileceği ve işveren durumunda olacak isteklinin ilgili personel seçimini bu duruma göre yapabileceği bu yüzden de yenileme eğitimi istekliler açısından maliyet oluşturmayabilecektir.

Bununla birlikte itirazen şikâyete konu Şartname maddesinde yenileme eğitiminin alınmasının gerekmesi halinde sorumluluğun yüklenicide olduğu ifade edilmiş olup böyle bir durumda yenileme eğitimine ilişkin olan giderlerin de yüklenici tarafından karşılanacağı açık bir şekilde anlaşılmaktadır. İhale konusu işin kapsamını belirleme konusunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, isteklilere düşen sorumluluğun, ihale dokümanında belirtilen bütün maliyet bileşenlerini, basiretli tacir sıfatıyla dikkate alarak teklifinin oluşturulması olduğu düşünüldüğünde bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı Teknik Şartname’nin “Yüklenici Tarafından Sağlanacak ve Yürütülecek Özel Güvenlik Hizmetleri ve Yükümlülükleri” başlıklı 2.3.29’uncu ve Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1.1’inci maddesinde “Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1 inci günü ile en geç 5 inci günü arasında banka hesaplarına yatırarak ödemek zorundadır, ücretin son ödeme günü takip eden ayın 5 inci günüdür. Bu tarihlerin ulusal bayram veya genel tatil günlerine rastlaması halinde ödeme takip eden ilk işgünü yapılır. Yüklenici firma Hakediş alamamasını, cezalı almasını, ya da hakedişini geç almasını çalışanın aylık ücretlerini belirtilen süre içerisinde ödememek için gerekçe gösteremez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiş olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenleme de esası itibariyle yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibi ve ücret ödenmesinin temini amacına yöneliktir. Anılan maddede işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde, hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa “otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı” düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’inci maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği, “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemeyeceği, bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemeyeceği ve yerlerine yeni işçi alınamayacağı hükümleri yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde mücbir sebepler dışında yüklenicinin tarafından işçi ücretlerinin ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınabileceği yer almaktadır. Bu nedenle, işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin idarelerce ihale dokümanına süre konulmasının, işçi ücretlerinin ödenmemesi durumunda İş Kanunu’nun 34’üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

İdarece yükleniciye ödeme yapılması için, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğunda olup, Genel Şartname’nin 42’nci maddesinde hakedişin sözleşmede aksine bir hüküm yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmasına karşın, hizmet alımı ihalelerinde işçilere karşı işveren durumunda olan yüklenicinin, İş Kanunu uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla yükleniciler çalıştırdığı işçilere ayda bir ödeme yapacağından henüz hakedişini almadan işçi ücretini ödemeyle karşı karşıya kalabilmekte olup, bu durum ihale dokümanında belirtilen ödeme zamanına kadar, hizmetin ifası için yapılan harcamaların yüklenici tarafından karşılanması gerektiği hizmet sözleşmelerinin olağan sonucudur.

Bundan dolayı, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin belirlenen süre ile hakedişin ödenmesi gereken sürenin birbirinden farklılık göstermesi işin doğası gereği olup, dolayısıyla hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesinin, hakediş ödemesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hakediş ödemelerinin birebir ilişkilendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı açıktır.

Başvuru sahibi istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda hakediş evraklarının işleme alınmasından sonra kendisine ne zaman ödeme yapılacağı noktasında Teknik Şartname ve eklerinde bir düzenleme bulunmadığı, kendisine ödeme yapılmaması durumunda da her ayın ilk beş günü içerisinde tüm personelin maaşlarının ödenmesinin isteklileri ihaleye girip girmemekte tereddüte düşürdüğü iddia edilmekle birlikte, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup ihale dokümanında idarece belirlenen kurallardan kaynaklanan maliyetlerin dikkate alınarak teklif verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, itirazen şikâyete konu ihalede hakediş ödemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre yapılacağı, işçi ücretlerinin her ayın işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 1’inci günü ile en geç 5’inci gününe kadar ödenmesine yönelik düzenleme yapılmasına engel teşkil eden açık bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, söz konusu düzenlemenin idarenin ihale konusu hizmetinin kesintiye uğratılmaması için tedbir niteliği bulunduğundan bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi