KİK Kararı: 2015/UH.II-134

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/005
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 14.01.2015
Karar No : 2015/UH.II-134
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Açılay Kurumsal Hizmetler Eğitim Danışmanlık Hizmetleri İş Sağlığı ve İş Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti.,

Ovacık Mah. İzmir Cad. Danacıoğlu Apt. Kat: 3 No: 7 KIRIKKALE

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Dumlupınar Üniversitesi Merkez Kampüsü Evliya Çelebi Yerleşkesi Tavşanlı Yolu 10. Km. 43100 KÜTAHYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/125841İhale Kayıt Numaralı “Klinik Destek ve Diş Klinik Destek Personeli” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 13.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Klinik Destek ve Diş Klinik Destek Personeli” ihalesine ilişkin olarak Açılay Kurumsal Hizmetler Eğitim Danışmanlık Hizmetleri İş Sağlığı ve İş Güvenliği San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2014 tarih ve 43983 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3706 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca pazar günlerine tekabül eden ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarında fazla çalışma ücretinin de ödenmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin pazar gününe rastlayan fazla çalışma ücretlerini tekliflerine dahil etmedikleri, bu nedenle tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı ve değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği, başvuruya konu ihalede İdari ve Teknik Şartname, Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı Kanun’un 41, 44 ve 47’inci maddesinde belirtilen hükümler dikkate alınarak asgari işçilik maliyeti hesaplandığında bulunacak tutarın 1.488.199,30 TL olduğu, bu tutarın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi birinci ve ikinci isteklinin sunmuş oldukları tekliflerin üzerinde olduğu, ulusal bayram ve genel tatil gününün aynı zamanda hafta tatiline denk gelmesi durumunda ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması olarak verilecek iki yevmiyenin yanısıra fazla çalışma ücreti olarak bir yevmiyenin %50 fazlası kadar daha ödeme yapılması gerektiği, benzer duruma ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının da olduğu (E.1957/15-K.1958/5), dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin vermiş olduğu teklifin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işlere ilişkin bilgiler” başlıklı 2’inci maddesinde ihale konusu işin adının “Klinik Destek ve Diş Klinik Destek Personeli” şeklinde belirtildiği, anılan Şartname’nin aynı maddesinde işin türü ve miktarının “38 Kişi ile 24 ay süreli Klinik Destek ve Diş Klinik Destek Personeli Alımı” olarak açıklandığı, aynı Şartname’nin ekinde işin türü ve miktarının tablo halinde

“

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

D.P.Ü. EVLİYA ÇELEBİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ ( BRÜT ASGARİ ÜCRET)

Kişi

23

24

2

TAVŞANLI DOÇ. DR. MUSTAFA KALEMLİ DEVLET HASTANESİ ( Brüt Asgari Ücret)

Kişi

4

24

3

Kütahya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi (Brüt Asgari Ücret)

Kişi

11

24

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

D.P.Ü. EVLİYA ÇELEBİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ ULUSAL BAYRAM VE TATİL GÜNLERİ

GÜN

377

2

TAVŞANLI DOÇ. DR. MUSTAFA KALEMLİ DEVLET HASTANESİ ULUSAL BAYRAM VE TATİL GÜNLERİ

GÜN

87

3

KÜTAHYA AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ ULUSAL BAYRAM VE TATİL GÜNLERİ

GÜN

87

“

şeklinde düzenlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde de aynı iş kalemlerine yer verildiği,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim, harç ve vb. giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

D.P.Ü. EVLİYA ÇELEBİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ (Brüt Asgari Ücret) 23 İşçi

TAVŞANLI DOÇ. DR. MUSTAFA KALEMLİ DEVLET HASTANESİ (Brüt Asgari Ücret) 4 işçi

KÜTAHYA AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ (Brüt Asgari Ücret) 11 İşçi

D.P.Ü. EVLİYA ÇELEBİ EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ (Ulusal Bayram ve Tatil Günleri) 377 Gün

TAVŞANLI DOÇ. DR. MUSTAFA KALEMLİ DEVLET HASTANESİ (Ulusal Bayram ve Tatil Günleri) 87 Gün

KÜTAHYA AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ (Ulusal Bayram ve Tatil Günleri) 87 Gün

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yemek idareden çıkan yemekten işçilere ücretsiz olarak verilecek olup, istekliler yemek bedeli için bir bedel ödemeyeceklerdir.

1-D.P.Ü.Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Brüt 4,76 TL

2-Doç. Dr. Mustafa KALEMLİ Devlet Hastanesi Brüt 4,20 TL

3-Kütahya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi 4,76 TL

Yol bedeli 26 gün üzerinden hesaplanacak olup ücret bordrolarında gösterilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “2015-2016 Yıllarında Dini ve Resmi Bayram Günlerinde Sağlık Tesislerinde Çalıştırılacak Klinik ve Diş Klinik Destek Personel Sayısı” başlıklı 15’inci maddesinde, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılması düşünülen personel sayısı ve toplam tatil günü sayısının tablo halinde

“

Sıra

No

Hastane Adı

Resmi tatillerde çalışacak personel sayısı

2015-2016 (2 Yıllık) yılları toplam resmi tatil gün sayısı

Toplam Tatil Gün Sayısı

1

T.C Sağlık Bakanlığı D.P.U Kütahya Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

13 Kişi

29

377

2

Doç. Dr. Mustafa Kalemli Tavşanlı Devlet Hastanesi

3 Kişi

29

87

3

Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi

3 Kişi

29

87

RESMİ DİNİ BAYRAM ÇALIŞMA TOPLAM GÜN SAYISI:

551

“

şeklinde verildiği,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin, Personele İlişkin Sorumlulukları” başlıklı 18’inci maddesi ile “Çalışma Saatleri-Vardiya Dağılımına İlişkin Sorumluluklar” başlıklı 22’inci maddesinde “… 18.5-İşçilerin çalışma saatleri ve her türlü izinleri iş kanunu ve yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarınca yüklenici tarafından yürütülür ve bununla ilgili her türlü kayıt ve belgeler tutularak gerektiğinde idareye teslim edilir.

18.6- Sosyal Güvenlik Mevzuatı ile ilgili her türlü işçi veya işveren hakkındaki mevzuattan dolayı işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması, izin ve raporları vs. konularda firma yüklenici sıfatıyla çalıştırdığı işçilere karşı iş mevzuatı ve iş kanunundan doğacak haklardan doğrudan doğruya sorumludur.

…

18.10- Personelin yıllık izinlerinde 4857 Sayılı İş Kanununda belirtilen yasal süreler dikkate alınacaktır.

18.11- Personelin çalışıma sürelerini(mesai ve vardiya saatleri) İş Kanunu hükümlerine göre Sağlık tesislerinin 7gün 24 saat kesintisiz hizmet verdiğini dikkate alarak düzenleyecektir.

…

22.1- Personelin haftalık çalışma süresi 45 (kırk beş) saattir. Personel haftalık izinlerini, İdarenin belirlediği günlerde hizmeti aksatmayacak şekilde kullanacaktır.

22.2- İdare; vardiya, hafta sonu ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak personelin çalışıma saatleri ve sayısını sağlık tesisinin çalışma düzenine, iş yoğunluğuna ve hizmet gereklerine uygun olacak şekilde 4857 sayılı İş Kanununun 63. Maddesine göre haftalık çalışma süresi toplamını (45saat) kanunda belirtildiği gibi düzenleyebilir. Yine aynı kanunun (46.) Maddesinde "işçinin çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar çalışılmış günler gibi hesaba katılır" denildiğinden, Cumartesi günleri iş gününden sayılmakla birlikte sağlık hizmetinin sürekli ve kesintisiz olması nedeniyle gerektiğinde haftalık çalışma süresi dağılımı cumartesi gününü de kapsayacak ya da kapsamayacak şekilde de düzenlenebilir. Cumartesi günleri iş günü olarak yıllık izine dahil edilir ve yüklenici işçilere yıllık izinlerini verirken bu düzenlemelere uymak zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerden ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olduğu, anılan iş kapsamında idareye ait üç farklı hastanede toplam 38 personelin 24 ay boyunca çalıştırılacağı ve çalışan tüm personele brüt asgari ücret ödeneceği,

İhale konusu hizmetin ulusal bayram ve genel tatil günleri dahil haftanın yedi günü kesintisiz şekilde yapılacağı, anılan iş süresince toplamda 29 gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapılacağı, 23 kişinin çalışacağı Kütahya Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 13 kişinin, 4 kişinin çalışacağı Doç. Dr. Mustafa Kalemli Tavşanlı Devlet Hastanesinde 3 kişinin, 11 kişinin çalışacağı Kütahya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde 3 kişinin, toplamda 38 kişiden 19’unun ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı, fazla çalışma yapılacağına ve fazla çalışma ücreti ödeneceğine ilişkin ise ihale dokümanında bir düzenleme yapılmadığı,

İşçilerin çalıştırılma saatleri ile yıllık izinlerinin 4857 sayılı İş Kanunu’na göre düzenleneceği, haftalık çalışma saatlerinin işçi başına haftalık 45 saat olduğu, personelin haftalık izinlerini idarenin belirlediği günlerde hizmeti aksatmayacak şekilde kullanacağı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için yer altındaki çalışma süresi; haftada en çok otuz altı saat olup günlük altı saatten fazla olamaz.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü ile,

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre haftalık kırk beş saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirileceği, haftalık kırk beş saatin aşılmaması koşuluyla ve tarafların anlaşması halinde günde on bir saatten fazla olmamak üzere işçilerin çalışma sürelerinin farklı dağılımlarda yapılabileceği, anılan Kanun’un 63’üncü maddesinde belirtilen denkleştirme hesabı göz önüne alınarak hesaplama yapıldığında haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için ise işçiye o gün için alacağı ücretin yanısıra çalışılan her gün için bir günlük daha ücret ödeneceği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihale kapsamındaki işin 01.01.2015 – 31.12.2016 tarihleri arasında yapılacağı, söz konusu tarihler arasında bulunan ulusal bayram ve genel tatil günlerinden beşinin aynı zamanda pazar gününe tekabül ettiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale dokümanında pazar günlerinin tüm çalışanlar için hafta tatili olacağına yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, hafta tatillerinin hizmetin aksamaması düşünülerek idare tarafından belirleneceği, dolayısıyla başvuru sahibinin pazar günlerine rastlayan ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmasının aynı zamanda fazla çalışma olacağı yönündeki iddiasının, iş programında yapılacak düzenlemeler ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümleri doğrultusunda hafta tatillerinin ayarlanabileceği ve ihale konusu işte çalışacak personelin tamamı için değil, bir kısmı için ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması öngörüldüğü dikkate alındığında, uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak yapılan hesaplamada %4 sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyetinin 1.486.139,59 TL olduğu, anılan tutarın dört istekli tarafından teklif fiyatı olarak sunulduğu, dolayısıyla başvuruya konu ihalede isteklileri tereddüde düşürecek bir hususun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi