KİK Kararı: 2015/UH.II-1299 (6 Mayıs 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/029
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 06.05.2015
Karar No : 2015/UH.II-1299
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Türk Telekomünikasyon A.Ş.,

VEKİLİ:

Funda ÇEPNİ KARA,

Turgut Özal Bulvarı 06103, Aydınlıkevler/ Altındağ/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İçişleri Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı,

Devlet Mah. İnönü Bulvarı A Blok No: 4 06644 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/20368İhale Kayıt Numaralı “Bakanlık İnternet Hatları” Hizmet Alım İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İçişleri Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı tarafından 20.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bakanlık İnternet Hatları” ihalesine ilişkin olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin 06.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.03.2015 tarih ve 27431 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/792 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde yer alan “ İdare’nin isteği durumunda firma işe ilişkin ara raporlar düzenleyecektir.” düzenlemesinde bahsedilen raporların içeriğinin ve rapor yükümlülüğünün niteliğinin belli olmadığı, talep edilmesi muhtemel raporların ne tür bir maliyet teşkil edeceği bilinemediğinden fiyat oluşturulamadığı, ihalenin taraflarınca kazanılması halinde içeriği ve kapsamı belli olmayan bir rapor yükümlülüğüyle karşı karşıya kalınabileceği, idarece karşılanması imkansız rapor talebinde bulunulmasının ihtimal dahilinde olduğu, taraflarınca kapsamı belirsiz olan bu rapor yükümlülüğünün yerine getirilemeyip raporların sunulamaması halinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı hale gelme risklerinin bulunduğu, dolayısıyla söz konusu Şartname düzenlemesinin ihaleye teklif verilmesini engelleyici nitelikte olduğu ve “şeffaflık” ile “yükümlülüklerin önceden belirli olması” ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 3.35’inci maddesinde bazı hizmetler için farklı bir internet servis sağlayıcısıyla sözleşme yapma yükümlülüğü getirildiği ve bu hizmetlerin sağlanmasına yönelik sorumluluğun yüklenicide olacağının belirtildiği, şirketlerinin tüm operatörlere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) kuralları kapsamında hizmet sunduğu, sunulan hizmetler açısından servis kalitesi yükümlülüğüne tabi olduğu, sunulan hizmetlerde yedekliliğin her zaman sağlandığı, aktarılan Şartname maddesindeki düzenlemede belirtildiği şekilde ticari hayatta rakip konumunda bulunan bir şirketten hizmet alınmasının zorunlu tutulmasının mevzuata uygun olmayacağı, hizmet sunumunu kabul etmesi halinde kendisinden hizmet alınacak şirketin istenilen kalite ve düzeyde yükümlülüklerini yerine getirmemesi, kötü niyetli yaklaşımda bulunması, ihale konusu işte fahiş bir fiyat talep etmesi veya ilerleyen süreçte fiyatlarını arttırmasının mümkün ve ihtimal dahilinde olduğu, buna ilişkin sorumluluğun yüklenici olarak kendilerinde olacağı ve bu nedenle hak etmedikleri bir yaptırıma maruz kalabilecekleri, ayrıca hizmet alınacak rakip operatörün istenilen hizmeti gereği gibi yerine getirmemesi durumunda, bundan doğan sorumluluğunun operatöre yansıtılmasının söz konusu olamayacağı bu sebeple bahse konu Şartname maddesinin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin 2’inci fıkrasında “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

İncelemeye konu “Bakanlık internet hatları hizmet alım ihalesi” işine ait Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde “İdarenin isteği durumunda firma işe ilişkin ara raporlar düzenleyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname maddesinde, idarece ihtiyaç duyulan raporların mahiyeti, kapsamı gibi hususlara ilişkin olarak ihaleyi yapan idareden bilgi talebinde bulunulmuş, idarece gönderilen cevap yazısında “Söz konusu madde, daha önce Başkanlığımız tarafından Türk Telekom A.Ş.den temin edilen 81 Valilik ve 958 Kaymakamlığın internet alım hizmetindeki teknik şartnamede, intranet ağı hizmeti teknik şartnamesinde ve noktadan noktaya bağlantı teknik şartnamesinde de yer almıştır. Türk Telekomünikasyon A.Ş. şirketi bu maddeye itiraz etmemiştir. Bahsi geçen hizmet alımlarında diğer internet servis sağlayıcı firmanın da bu maddeye itiraz etmemesi nedeniyle bu maddenin teknik şartnamede bulunmasında bir sakınca görülmemiştir. İlgili madde için bundan önceki yıllarda Türk Telekomünikasyon A.Ş. firmasından herhangi bir rapor talebinde bulunulmamıştır. Kurumumuz, gerekli olduğu zamanlarda ara rapor alabilme hakkını saklı tutması lüzumunu duymuştur. Madde de belirtildiği üzere ara raporlar işe ilişkin düzenlenecektir. Söz konusu iş internet hizmetinin verilmesidir. İnternet hizmetinin verilmesine dair düzenlenebilecek raporlar ise, bant genişliği kullanım miktarları, internet kesintisi yaşanma durumları, kurulum süreçlerinin takip edilebilmesi gibi raporlardır, işin kapsamı net olduğu için verilebilecek raporlar da taraflarca malumdur. Talep edilecek raporlar iş ile alakalı olduğundan ve işin kapsamı net belli olduğu için raporların tespitinin imkânsız olması gibi bir durum söz konusu değildir. Yüklenici tarafından karşılanamayacak raporların talep edilmesi söz konusu değildir. İstenecek raporlar yüklenicinin sistemlerinden hazır veri şeklinde alınabilecek herhangi bir internet servis sağlayıcısının ekstra bir maliyet ve işgücü gerektirmeden verebileceği türden raporlardır.” ifadelerine yer verilmiştir.

İhale konusu işin niteliği ve maliyet bileşenleri, aktarılan Teknik Şartname maddesi ve idarenin yapmış olduğu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, idarece talep edilmesi muhtemel raporların, ihale konusu işten bağımsız, farklı nitelikte bir hizmet değil, ihale konusu iş kapsamında yer alan ve ona bitişik olan, yüklenici tarafından sunulacak hizmete ilişkin analiz ve bilgileri içeren bir hizmet niteliğinde olduğu, söz konusu Şartname maddesinde raporlar ismen belirtilmemiş olsa da, ihale konusu iş ile ilgili olmayan veri ve analizleri içeren veya temini imkânsız bilgileri ihtiva eden ya da yürürlükte bulunan mevzuata aykırı bir talebi barındıran raporların idarece zaten istenemeyeceğinin kabulünün gerektiği, ayrıca ihale konusu iş ile ilgili sistem üzerinden elde edilebilecek raporların dökümünün ayrı bir maliyet bileşeni olabilecek düzeyde olmadığı ve buna ilişkin maliyetin teklif fiyata yansıtılması önünde de herhangi bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 3.35’inci maddesinde “Yüklenici Tablo -1’de belirtilen 150 Mbs’lik kurumsal internet hizmetini idarenin onay vereceği farklı bir internet servis sağlayıcısından o internet servis sağlayıcısının kendi altyapısı üzerinden hizmet verilecek şekilde idareye teslim edilecektir. Yüklenici ilgili devre için fatura, hız artırımı, arıza ve şartnamede belirtilen tüm hususlardan kendisi sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesine yönelik iddiası hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan bilgi ve görüş talebinde bulunulmuş, başka bir internet servis sağlayıcısından o internet servis sağlayıcısının kendi altyapısı üzerinden hizmet sunması ihtiyacı ile ilgili olarak BTK tarafından gönderilen yazıda“Veri iletimi hizmetlerinde kaliteli bir hizmet seviyesinin sağlanabilmesinde yedeklilik hizmeti önemlilik arz etmekte olup, kullanıcılar hizmetin sunumunda kullanılan tüm telekomünikasyon cihazları, soğutma sistemleri, enerji sistemleri, yer altı/yerüstü kablo ve tesisleri, güzergâhları vb. sistem, cihaz ve kablo yedekliliğini talep edilebildiği gibi bunlara ek olarak altyapı sağlayan işletmecinin yedekliliğini de talep edebilmektedir. Altyapı sağlayan işletmeciler kendi altyapılarında yapacakları yatırım ve planlamalarla sundukları hizmetlerin her seviyede yedekliliğini sağlayarak kesinti yaşanması olasılığını asgari seviyelere indirebilmektedir. Bununla birlikte işletmecilerin kendi altyapısı dâhilinde sağladığı yedeklilik neticesinde elde edilen hizmet kalitesi seviyesi ile Teknik Şartname'de belirtilen "altyapı sağlayan işletmeci yedekliliği” kapsamında beklenen hizmet kalitesinin mukayesesinin ilgili idarece değerlendirilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” görüşlerine yer verilmiştir.

BTK tarafından gönderilen söz konusu görüş yazısında, kaliteli bir hizmet seviyesinin sağlanabilmesinde yedeklilik hizmeti önemlilik arz ettiğinin belirtildiği ve farklı bir işletmeciden yedeklik hizmeti istenmesine ilişkin mukayesenin idareler tarafından yapılması gerektiğinin ifade edildiği görülmüş, dolayısıyla idarece söz konusu Şartname maddesinde talep edilen yedeklik hizmetinin idarenin ihtiyaçları ile doğrudan ilgisinin bulunduğu anlaşılmıştır. Nitekim şikâyet başvurusuna idarece verilen cevap yazısında İçişleri Bakanlığının altyapısı üzerinden kritik elektronik hizmetler verildiği, bu nedenle iş sürekliliği açısından internet servis sağlayıcısının da yedekli olması gerektiğinin açık bir şekilde ifade edildiği görülmüştür.

Piyasada faaliyet gösteren kişi veya şirketlerin ihaleye katılmasının sağlanabilmesi amacıyla idarenin ihtiyaçlarına cevap vermeyecek şekilde hizmet satın alınmasının aktarılan Kanun maddesinde belirtilen “ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” ilkeleriyle uyumlu olmayacağı değerlendirilmiş, öte yandan idarenin kendi ihtiyaçlarının tespiti konusunda yetki ve sorumluluklarının bulunduğu ve idarelerin ihtiyaçlarının tespitine yönelik işlemlerine ilişkin denetimin hukukilik değil yerindelik denetimi kapsamına girdiği dikkate alındığında, idarece talep edilen bazı hizmetlerin farklı bir internet servis sağlayıcısının altyapısı üzerinden hizmet verilecek şekilde idareye teslim edilmesine yönelik Şartname maddesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca rakip internet sağlayıcısının fahiş fiyat talep etmesi, sözleşmenin uygulanması aşamasında fiyatların arttırılmasının ihtimal dahilinde olması, hizmetin aksaması halinde yüklenilecek olan zararın operatöre yansıtılmasının söz konusu olamayabileceği, bu risklerin bütün istekliler açısından geçerli olduğu şeklindeki iddiasına yönelik olarak BTK tarafından gönderilen görüş yazısında özetle, Türk Telekom A.Ş.nin pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu ve sunmuş olduğu hizmetlerin tarifelerinin Kurum tarafından onaylandığı, diğer işletmelerin tarifelerinin ise onaya tabi olmadığı, imzalanmış bir sözleşmeye karşı ilerde fiyatların arttırılıp arttırılmayacağı yada hizmetin aksaması halinde bundan kaynaklanan sorumluluğun yansıtılması hususunun taraflar arasında imzalanan sözleşmenin hükümlerine bağlı olacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, idarece ihtiyaç duyulan bir hizmetin sunumuna ilişkin olarak, ihaleye katılmak isteyen bir şirketin farklı ve rakip bir şirketten hizmet satın almasına yönelik olarak imzalayacakları sözleşmede fiyat, sorumluluk, ceza gibi hususların tespit ve takdirinin şirkete ait olduğu, sözleşme şartlarının lehine olmayacağı iddiasına dayanılarak idarenin ihtiyaçlarını buna göre tespit etmesine yönelik bir talebin hukuki dayanağının olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi