KİK Kararı: 2015/UH.II-128

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/005
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 14.01.2015
Karar No : 2015/UH.II-128
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Tekno Teknik ve Sosyal Hizmetler Turizm Dağıtım Organizasyon Tic. Ltd. Şti.,

Muhtesip İskender Mah. Mefkufatçi Sokak No: 9 Kat: 2 D: 3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bahçelievler Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğü,

Barbaros Caddesi No: 9 34188 Bahçelievler/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/137519İhale Kayıt Numaralı “Aile Destek Evi Projesi Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Bahçelievler Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğü tarafından 24.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aile Destek Evi Projesi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tekno Teknik ve Sosyal Hizmetler Turizm Dağıtım Organizasyon Tic. Ltd. Şti.nin 10.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2014 tarih ve 44357 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3735 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerine bırakılan isteklinin İstanbul Sicil Odası sicil kayıtları tetkik edildiğinde şirketin ihale konusu alanda faaliyet göstermediğinin açıkça görüleceği, başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması gerektiği, idarenin İdari Şartname’de benzer işi “Kamu veya özel sektöre yapılan personel çalıştırılmasına dayalı sosyal proje işletmecilik hizmetleri benzer iş kapsamında değerlendirilir.” şeklinde düzenlediği, ihale komisyonunun işin aslının personel çalıştırma işi olduğu yönündeki şikâyete yönelik cevabının gerçeği yansıtmadığı, firma unvanında sosyal hizmetler olması gerekirken meşgale kısmında en azından sosyal hizmetler kapsamında her türlü personelin çalıştırılacağının belirtilmesi gerektiği, ayrıca ihale üzerine bırakılan isteklinin ihalede sunmuş olduğu faaliyet belgesi ve Ticaret Sicil Gazetelerinde bu yeterliği sağlayan hiçbir emarenin bulunmadığı, idarenin istekliye mevzuata aykırı olarak ihale tarihinden sonra belge tamamlatamayacağı, Ticaret Sicil Gazetesinde yer almayan bir hususun faaliyet belgesinde varmış gibi gösterilmesinin belgenin geçersiz olduğunu gösterdiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhalenin “Aile Destek Evi Projesi Hizmeti Alımı” işi olduğu, ihaleye üç isteklinin katıldığı, isteklilerden Göksu Gıda İmalat Paz. San. İnş. Tut. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklif mektubu, geçici teminat ve iş deneyim belgesi sunmadığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde yer alan “33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerine bırakılacaktır.” düzenlemesi gereğince ihalenin, ihaleye en düşük teklifi veren Kapadokya Müzik Yapım İnş. Org. Dan. Temizlik Kürşat Taner Biçici’ye bırakıldığı ve Tekno Teknik ve Sosyal Hizmetler Turizm Dağıtım Organizasyon Ticaret Limited Şirketinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu görülmüştür.

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

İhale üzerine bırakılan isteklinin ihale kapsamında sunduğu 01.07.2014 tarihli İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesinde isteklinin meşgalesinin “Ses Müzik organizasyon ve reklam iş­leri, her türlü CD DVD basım imalat alım ve satımı, her türlü reklam ve organizasyon işleri danışmanlık hizmetleri ile her türlü tekstil ürünleri alım satımı dikim ve imalatı işleri, inşaat taahhüt ve müteahhitlik işleri yapmak, resmi ve özel inşaatlar yapmak, resmi ve özel kamu kurum ve kuruluşlarının inşaat işleri tüneller, limanlar, fabrikalar, yollar, köprüler, bentler, barajlar lojmanlar idari binalar gibi yapılar, resmi kurum ve hizmet binaları, beton, asfalt, karayolu, liman binaları, iş hanları, ticari yapılar, atölyeler, imalathaneler ile her türlü toplu konut, kooperatif meskenler, kara ve demir yolları, hava meydanları, istasyonlar, otogarlar, otoparklar, garajlar, çarşı, mağazalar, pazar işyeri, otel, motel, villa, pansiyon, hastane, cami, dispanser, sağlık merkezleri, ilk yardım tesisleri ve benzeri devlet yapıları gibi bayındırlık tesisleri, tatil köyleri, okul inşaatı, eğitim merkezleri, öğrenci yurtları, gölet ve iskele, turistik konaklama uçuş pistleri, sportif ve tamamlayıcı tesisler ve petrol, doğalgaz boru hatları, kanal içme suyu, su kanalları, drenaj tesisleri, sulama ve kanalizasyon işlerinin inşasını yapmak, taahhütlerde bulunmak, Ahşap, yarı ahşap ve betonarme toplu konut, özel konut, her türlü devlet inşaatları yapabilir, kendi adına yapmış olduğu inşaatları pazarlayabilir, kat karşılığı mesken ve işyerleri inşaatları yapmak ve sözleşmeler yapmak, bu mesken ve işyerlerinin tadilat ve montaj işleri, peyzaj ve çevre düzenlemelerini yapmak, yurt içi ve yurt dışında her türlü inşaat tesisat elektrik ve hafriyat konularında taahhütlerde bulunmak ve yerine getirmek, Yurt içi ve yurt dışında her türlü yol stabilize çalışmaları, beton, yol, asfalt çalışmaları yapmak ve taahhütlerini yerine getirmek, her türlü inşaat malzemeleri perakende toptan alım, satımı, ithalat, ihracatı ve imalatını yapmak.” olduğu, ancak idare tarafından ihale üzerine bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediği anlaşılmadığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesine istinaden 25.11.2014 tarihinde ihale üzerine bırakılan istekliden 27.11.2014 günü saat 14.00’a kadar isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin belge istendiği, isteklinin 26.11.2014 tarihinde İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden yeni bir belge aldığı ve bu belgede meşgale kısmının “Ses Müzik organizasyon ve reklam iş­leri, her türlü CD DVD basım imalat alım ve satımı, her türlü reklam ve organizasyon işleri danışmanlık hizmetleri ile her türlü özel resmi ve yarı resmi kuruluşların evlerin her türlü temizliğini bakımını ve ilaçlama işlerini yapmak, halı yıkama çamaşır yıkama hizmetleri vermek her türlü temizlik malzemelerinin alım ve satımını yapmak ithalatını ve ihracatını yapmak bununla ilgili işçi çalıştırmak taahhütlerinde bulunmak ihalelerine arttırma ve eksiltme katılmak, inşaat taahhüt ve müteahhitlik işleri yapmak, resmi ve özel inşaatlar yapmak, resmi ve özel kamu kurum ve kuruluşlarının inşaat işleri tüneller, limanlar, fabrikalar, yollar, köprüler, bentler, barajlar lojmanlar idari binalar gibi yapılar, resmi kurum ve hizmet binaları, beton, asfalt, karayolu, liman binaları, iş hanları, ticari yapılar, atölyeler, imalathaneler ile her türlü toplu konut, kooperatif meskenler, kara ve demir yolları, hava meydanları, istasyonlar, otogarlar, otoparklar, garajlar, çarşı, mağazalar, pazar işyeri, otel, motel, villa, pansiyon, hastane, cami, dispanser, sağlık merkezleri, ilk yardım tesisleri ve benzeri devlet yapıları gibi bayındırlık tesisleri, tatil köyleri, okul inşaatı, eğitim merkezleri, öğrenci yurtları, gölet ve iskele, turistik konaklama uçuş pistleri, sportif ve tamamlayıcı tesisler ve petrol, doğalgaz boru hatları, kanal içme suyu, su kanalları, drenaj tesisleri, sulama ve kanalizasyon işlerinin inşasını yapmak, taahhütlerde bulunmak, Ahşap, yarı ahşap ve betonarme toplu konut, özel konut, her türlü devlet inşaatları yapabilir, kendi adına yapmış olduğu inşaatları pazarlayabilir, kat karşılığı mesken ve işyerleri inşaatları yapmak ve sözleşmeler yapmak, bu mesken ve işyerlerinin tadilat ve montaj işleri, peyzaj ve çevre düzenlemelerini yapmak, yurt içi ve yurt dışında her türlü inşaat tesisat elektrik ve hafriyat konularında taahhütlerde bulunmak ve yerine getirmek, Yurt içi ve yurt dışında her türlü yol stabilize çalışmaları, beton, yol, asfalt çalışmaları yapmak ve taahhütlerini yerine getirmek, her türlü inşaat malzemeleri perakende toptan alım, satımı, ithalat, ihracatı ve imalatını yapmak.” olarak değiştirildiği, bunun sonucunda idarece ilgili isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine kanaat getirildiği ve belgenin geçerli kabul edildiği görülmüştür.

Ancak ihale tarihinden sonra tamamlatılarak 26.11.2014 tarihinde idareye sunulan belgenin henüz Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü gereğince bu belgenin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı, bu nedenle isteklinin 26.11.2014 tarihinde İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesinin ihale kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerine bırakılan Kapadokya Müzik Yapım İnş. Org. Dan. Temizlik Kürşat Taner Biçici’nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla Bahçelievler Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğü tarafından “12 Ay Süre, 21 Personel ve 3 Araç İle Aile Destek Evi Projesi Hizmeti Alımı” işi için düzenlenen iş bitirme belgesini sunduğu görülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ticaret şirketlerinin ehliyetleri bakımından “ultra vires” ilkesini benimseyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, bu bakımdan şirketlerin medeni haklardan yararlanma ve borç üstlenmeleri açısından Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan edilen faaliyet alanlarının bağlayıcılığının kalmadığı, öte yandan Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ikincil mevzuatında yer alan istekli olabilecek ve isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmaları şartının, yine kamu ihale mevzuatında yer alan ihale konusu iş veya belirlenen benzer işlerde iş deneyimine sahip olunmasıyla sağlanmış olacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde ihale üzerine bırakılan Kürşat Taner Biçici’nin benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunduğu tespit edildiğinden isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartını sağladığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, ihale üzerine bırakılan isteklinin İstanbul Ticaret Odası sicil kayıtları incelendiğinde, şirketin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, söz konusu isteklinin ihalede sunmuş olduğu faaliyet belgesi ve ticaret sicil gazetelerinde bu yeterliği sağlayan hiçbir emarenin bulunmadığı, idarenin istekliye mevzuata aykırı olarak ihale tarihinden sonra belge tamamlatamayacağı, ticaret sicil gazetesinde yer almayan bir hususun faaliyet belgesinde varmış gibi gösterilmesinin belgenin geçersiz olduğunu gösterdiği, bu nedenle ihale üzerine bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ticaret şirketlerinin ehliyetleri bakımından “ultra vires” ilkesini benimseyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, bu bakımdan şirketlerin medeni haklardan yararlanma ve borç üstlenmeleri açısından Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilen faaliyet alanlarının bağlayıcılığının kalmadığı, öte yandan Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ikincil mevzuatında yer alan istekli olabilecek ve isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmaları şartının, yine Kamu İhale Mevzuatında yer alan ihale konusu iş veya belirlenen benzer işlerde iş deneyimine sahip olunmasıyla sağlanmış olacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde ihale üzerinde bırakılan Kürşat Taner Biçici’nin benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunduğu tespit edildiğinden isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartını sağladığı ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, şikayete konu ihalenin “Aile Destek Evi Projesi Hizmeti Alımı” olduğu, bu ihalenin yaklaşık maliyet bileşenlerinin bir kısmında, “sekreter, idari personel, çamaşır yıkama elemanı, mağaza sorumlusu, ütü paketleme elemanı, depo personeli, terzi, şoför ve yükleme boşaltma elemanı” gibi personel hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin bulunduğu, bir kısmında ise, “kamyon, çift kabinli kamyonet ve binek araç” kiralama maliyeti niteliğinde araç maliyetlerinin bulunduğu, kısaca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgelerde belirtilen iştigal konularının şikayete konu ihalenin niteliği açısından konusu “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” olan ihaleyi kapsamadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu işlerin bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu isteklinin ihaleye katılabilme şartını yerine getirmediği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen bir isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinden hareketle faaliyet alanının uygun kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta bulunmadığından, dokümana itiraz aşamasında iş deneyim belgesi sunma hakkı bulunmayan ya da sunsa dahi bu belgenin idarece değerlendirilmesi mümkün olmayan istekli olabileceklerin de, ihale konusu alanda faaliyette bulunmamalarına rağmen, doküman satın alabilecekleri ve Kanuna aykırı şekilde dokümana yönelik şikayet başvurusunda bulunabilecekleri sonucu doğacaktır. Ayrıca, hukuken doküman satın alma hakkı dahi bulunmayan bir firmanın, bir sonraki aşama olan teklif verme hakkının hiç olmaması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi