KİK Kararı: 2015/UH.II-126

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/005
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 14.01.2015
Karar No : 2015/UH.II-126
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

S.İ.S Hizmet Grup Ltd. Şti.,

Yenidoğan Mah. Zafer Cad. 9. Sokak Doğruer İşhanı A Blok No: 3 Kat: 4/8 KIRIKKALE

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Demetevler Huzurevi Müdürlüğü

Özevler Mah. 320. Sok. No:11 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/128532İhale Kayıt Numaralı “2015-2016-2017 Yılı 36 Ay Kuruluşta Korunma ve Bakım Altındaki Kişilerin Temizlik, Bakım, Giyim, Beslenme, Refakat (Hastane, Kamp, Gezi), Banyo, Tuvalet vb. Günlük Yaşam Aktivitelerinin Tamamının Yüklenici Firma Tarafından Yerine Getirilmesi İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Demetevler Huzurevi Müdürlüğü tarafından 19.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2015-2016-2017 Yılı 36 Ay Kuruluşta Korunma ve Bakım Altındaki Kişilerin Temizlik, Bakım, Giyim, Beslenme, Refakat (Hastane, Kamp, Gezi), Banyo, Tuvalet vb. Günlük Yaşam Aktivitelerinin Tamamının Yüklenici Firma Tarafından Yerine Getirilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak S.İ.S Hizmet Grup Ltd. Şti.nin 02.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.12.2014 tarih ve 43939 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3696 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca resmi tatil çalışma sürelerinin Pazar gününe denk gelen günlerdeki ücret farkını teklifine dâhil etmemesi nedeniyle teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken bırakılmadığı, resmi tatilin Pazar gününe denk geldiği günlerdeki çalışmanın fazla çalışma olduğunun açıkça ortada olduğu, idarenin söz konusu duruma ilişkin değerlendirme ve yorumunun hukuka aykırılık teşkil ettiği, 2015 yılında 3 gün, 2016 yılında 1,5 gün, 2017 yılında 5 günlük resmi tatil günlerinin aynı zamanda Pazar gününe denk geldiği, “Haftanın altı günü çalışmış bulunan işçi, tatil günü dahi çalışmış olması nedeniyle, hem fazla çalışma ücretine ve hem de hafta tatili ücretine hak kazanır.” şeklinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın mevcut olduğu, dolayısıyla, ulusal bayram günü veya genel tatil gününün hafta tatiline denk gelmesi durumunda, ulusal bayram günü veya genel tatil gününde yapılacak çalışma için 2 yevmiye ödenmesi, bu çalışmanın hafta tatiline denk gelmesi durumunda bir yevmiyenin de %50 fazlası kadar daha ödeme yapılması gerektiği, buna istinaden hazırlamış oldukları teklif bedellerinin asgari işçilik maliyetinin üzerindeki ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin 19.11.2014 tarihinde gerçekleştirildiği, 21.11.2014 tarihli kesinleşen ihale kararından altı isteklinin teklif verdiği, Tem-Ser Temizlik Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. firmasının 3.037.483,38 TL teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, başvuru sahibi firma olan S.İ.S Hizmet Grup Ltd. Şti.nin 3.099.878,85 TL teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” ücreti başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

“Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

“Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde“Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

“Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir...” hükmü,

“Çalışma süresi”başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler”başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur …” açıklamaları,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…36.8. Fazla çalışılan zamanlarla ilgili izinler idare ve yüklenici firmanın birlikte kararlaştıracakları zamanlarda kullandırılacaktır.

36.9. Personelin çalışma programı idarenin uygun gördüğü ve yüklenici firma yetkilileriyle birlikte hazırlayacakları şekilde uygulamaya konulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 3’üncü maddesinin (A) fıkrasında hafta tatilinin Pazar günü olduğu belirtilmiş, aynı maddenin (B) fıkrasında ise “B) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır.” hükmüne yer verilmiş, 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu’nda, yapılan işin türüne göre değişik düzenlemelere yer verilerek, Pazar günü veya Pazar günü çalışmak zorunluluğu olan işyeri çalışanlarına haftanın diğer günlerinde bir gün hafta tatili kullandırılması zorunlu kılınmıştır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2015-2016-2017 Yılı 36 Ay Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi

b) Miktarı ve türü:

36 aylık 33 bakım elemanı ile Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” düzenlemesi,

Yine İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet alımı yoluyla bakım işinde çalışan ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu bakım elemanı (31) kişiye ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %55 (yüzde ellibeş) fazlası, ve yüksek okul mezunu bakım elemanı (2) kişiye ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %65 (yüzde altmışbeş) fazlası ücret ödenecektir.
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam (1218) gün için;
Bakım işinde çalışan ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul ile yüksek okul mezunu (33) bakım elemanına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin de aşağıdaki gibi düzenlendiği görülmüştür.

İhale kayıt numarası :2014/128532

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Yaşlı Bakım Elemanı Alımı Asgari Ücretin %55 Fazlası

İşçiXAy

31

36

2

Yaşlı Bakım Elemanı Alımı (Y.Okul) Asgari Ücretin %65 Fazlası

İşçiXAy

2

36

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bakım Elemanı 31 kişi (Brüt Asgari Ücretin %55 Fazlası)

Gün

1.131

2

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Y.Okul Bakım Elemanı 2 Kişi (Brüt Asgari Ücretin %65 Fazlası)

Gün

87

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde, tatil yapılmayarak çalışılması halinde çalışılan her gün için bir günlük ücretin ilaveten ödenmesi, haftalık 45 saati aşan fazla çalışmalarda ise her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle ödenmesi gerektiği,

Bununla birlikte, işçilere tatil gününden önce haftalık çalışma saatinin 45 olarak belirlendiği iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi gerektiği, ancak söz konusu tatilin Pazar gününde olması şartı aranmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’de belirtildiği üzere, söz konusu işte çeşitli niteliklere sahip 33 kişinin çalıştırılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 1218 gün için 33 bakım elemanına ilavaten ayrıca bir günlük ücret ödeneceğine ilişkin düzenlemenin yapıldığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bakım işinde çalışan ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu 31 kişi için 1131 gün, yüksekokul mezunu 2 kişi için 87 gün olarak ayrı satır açılmak suretiyle belirtildiği, fazla çalışmaya ilişkin ayrı bir satır olmaması sebebiyle saatlik fazla çalışma ücreti öngörülmediği görülmüştür.

Ayrıca, İdari Şartname’de aktarılan düzenlemelerden Kurumun resmi internet sayfasında yer alan işçilik hesaplama modülüne göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 3.037.483,38 TL olduğu, idare tarafından da bu tutarın 3.037.483,38 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler ve yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, şikâyete konu husus olan hafta tatiline denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin olarak, bu günlerde yapılacak olan çalışmaların iş programında yapılacak değişikliklerle ayarlanabileceği, söz konusu değişikliklerin işin yürütümü sırasında ve hakediş ödemelerinde herhangi bir soruna sebebiyet vermeyeceği, kaldı ki çalışma programı ve personele kullandırılacak izin günlerinin idare ile yüklenici firmanın birlikte mutabakata varmasıyla şekillendirileceği göz önüne alındığında, idarece Tem-Ser Temizlik Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 3.037.483,38 TL teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi işleminin mevzuata uygun olduğu, bu sebeple başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi