KİK Kararı: 2015/UH.II-1010

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/023
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 08.04.2015
Karar No : 2015/UH.II-1010
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Mimar Sinan Mah. 117. Sokak A Blok Sema Apt. Kat:1 No:2 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Isparta Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü

Kutlubey Mah. Mimar Sınan Cad. No: 1 32100 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/1025 İhale Kayıt Numaralı “600 Kişi İle 33 Ay (01/04/2015-31/12/2017) Süreli İşçilik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 09.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “600 Kişi İle 33 Ay (01/04/2015-31/12/2017) Süreli İşçilik” ihalesine ilişkin olarak Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 31.03.2015 tarih ve 29418 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/873 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İlgili idarece alınan 19.02.2015 tarihli ilk ihale komisyon kararında eşit teklif sunan istekliler arasında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (a) bendine göre vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü kriterinin değerlendirilmesi için EKAP sistemi üzerinden sorgulama yapıldığı ve bu sorgulama neticesinde başvuru sahibi istekli Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi için söz konusu oranın 22,73 olduğu, diğer eşit teklif sunan isteklilerin oranlarından daha büyük olması nedeniyle de ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak daha sonra yapılan ikinci bir sorgulama sonucunda bu oranın 0,0212 çıkması nedeni ile başvuru sahibi Ortak Girişimin ihaledeki sıralamasının değiştirildiği ve ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesi eşit tekliflerin değerlendirilmesinde EKAP’ta yer alan bilgilerin esas alınacağı düzenlemesinin yer aldığı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılması gereken bir işlemin sonradan mevzuatta yeri olmaksızın ikinci kez yapılması ve sonucunda EKAP’ta yer alan vergi matrah sorgulama ekranının değişik sonuç vermesi ile ikinci sorgulamaya itibar edilerek ihaledeki sıralamanın değiştirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu,

2. İncelenmekte olan ihalenin 09.02.2015 tarihinde gerçekleştirildiği, bu tarihten sonra alınan düzenleyici Kurul kararının geriye doğru etkili olabilmesi mümkün olmadığından idarece alınan ikinci ihale komisyonu kararında atıf yapılan 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararının söz konusu ihalede uygulanmasının mümkün olmadığı,

3. Bahsi geçen 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı düzenleyici Kurul kararı ile ilgili olarak, yasa koyucu tarafından Vergi Usul Kanunu’nun 371’inci maddesi ile belirli kurallara bağlı olarak düzeltme beyannamesi verilebileceği konusunda mükelleflerine bir imkan/hak tanındığı, düzeltme beyannamesi verilmesi ile önceden verilmiş beyannamelerin hukuki ve mali kıymetini yitirdiği, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesindeki “istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki” şeklindeki ifadeden kanuni süresi içerisinde verilmiş veya pişmanlık/düzeltme yöntemi ile verilmiş beyanname arasında fark gözetilmeksizin hangisi en son beyanname ise bu beyannameye kıymet verilmesinin anlaşılması gerektiği, dolayısıyla mükelleflere kanunen verilmiş bir hakkın kıymetini yitirmesine neden olan bu değerlendirmenin hukuka uygun olmadığı, ayrıca somut durum ile ilgili olarak gerek Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi ve gerekse Kamu İhale Genel Tebliği’nin konuya ilişkin değişikliklerinin gerekçesinin duyurulduğu 09.06.2014 tarihli Kamu İhale Kurumu duyurusunda aynen “diğer isteklilere nazaran daha yüksek oranda vergi ödeyeceğini beyan edenlerin” lehine düzenleme yapıldığı ifadelerine yer verildiği ancak Kurum tarafından yayınlanan bu duyurudaki açık ifade ile somut durum arasında tezatlık olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

…

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

… .” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.

70.1.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır.

… ” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulunun “Eşit Teklif - Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü”ne ilişkin 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı kararında “ …

Bu çerçevede, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70.1.1’inci maddesi metninde “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” ifadesine yer verildiği, mükelleflerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde bir beyanname sunmaları halinde bu beyannamenin, kanuni süresi içerisinde düzeltme beyannamesi dâhil birden fazla beyanname sunmaları halinde ise bu beyannamelerden sonuncusunun “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” olarak anlaşılması gerektiği, eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi amacıyla isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde vermiş oldukları “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi amacıyla;

1. İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiğine,

2. Bu kapsamda EKAP üzerinden işlem yapılabilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması aşamasına kadar idareler tarafından isteklilerin bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğünden ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” nde belirlenmiş olan vergi matrahı/mali zarar tutarları ile beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satış tutarlarının istenilmesi ve bu tutarlar dikkate alınılarak vergi matrahı/mali zararların net satış tutarlarına oranının belirlenmesi gerektiğine,

…” karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu Kurul kararı akabinde bu konuda Kurumun resmi internet sitesi olan www.ihale.gov.tr adresinde yer alan 26.02.2015 tarihli “vergi matrahı sorgulaması” başlıklı duyuruda “…Bu doğrultuda, Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde anılan Kurul Kararı çerçevesinde gerekli güncellemeler yapılmış olup, 22/02/2015 tarihi itibarıyla idareler tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamaların sonucunda isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarları gösterilmeye başlanmıştır.

Bununla birlikte, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından yayımlanan 25/03/2014 ve 24/04/2014 tarihli sirkülerler ile gelir ve kurumlar vergisi beyanname verilme süreleri uzatıldığından, EKAP’ta yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde yapılan sorgulamalarda uzatılan süreler esas alınarak sonuçların gösterilmesi şeklindeki uygulama devreye alınmıştır.

Uzatılan süreler de dahil olmak üzere kanuni süresi içerisinde beyannamenin verilmediği hallerde, isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi dolduktan sonra vermiş oldukları ilk beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarları dikkate alınması gereken değerler olarak kabul edilerek buna ilişkin bilgiler gösterilmektedir.” denilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri, 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararı ve Kurumun resmi internet sitesinde yer alan duyurunun bir arada değerlendirilmesi sonucunda;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde esas alınacak olan ilk kriterin “Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” olduğu, ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumunun esas alınacağı, 2015/DK.D-31 sayılı Kurulu kararı ile “İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki” vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olduğu, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde anılan Kurul Kararı çerçevesinde gerekli güncellemeler yapılarak 22/02/2015 tarihi itibariyle idareler tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamaların sonucunda isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarları gösterilmeye başlanılmıştır.

Bahse konu ihale “600 kişi ile 33 Ay Süreli İşçilik Hizmet Alımı” ihalesi olup, 09.02.2015 tarihinde yapılan ihaleye 11 istekli tarafından teklif verilmiştir. 19.02.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklilerden bir tanesinin mevzuatı gereği kayıtlı olunan ticaret ve sanayi odası kayıt belgesinin firmaları adına düzenlenmiş olan değil, temsilcisi durumunda olan firma adına düzenlenmiş olan oda sicil kayıt belgesini sunmuş olduğu, bu isteklilerden bir tanesinin parasal teklif sunduğu ancak geçici teminat mektubunu sunmamış olduğu, bu isteklilerden bir tanesinin teşekkür mektubu sunmuş olduğu, bu isteklilerden bir tanesinin pilot ortağının iş hacmine ilişkin sunulan gelir tablosunun yeterlik kriterini sağlamadığı, bir diğer isteklinin ise iş deneyim belgesinin istenilen yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak değerlendirilmediği, geriye kalan beş adet isteklinin ise tekliflerinin eşit olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için isteklilerin “vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” kriterine göre değerlendirme yapıldığı ve sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı teklifin başvuru sahibi istekli olarak Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-SYM Trzm. Tic. Ltd.Şti. Ortak Girişiminin belirlendiği görülmüştür.

19.02.2015 tarihli alınan ihale komisyonu kararının 24.02.2015 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere bildirimi sonrasında iki istekli tarafından “vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” kriteriyle ilgili olarak yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak 02.03.2015 ve 03.03.2015 tarihli yazılarla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevapla düzeltici işlem uygulanması kararı alındığı ve bu kararların 626, 627, 630, 631, 633 sayılı yazılarla isteklilere bildirildiği, düzeltici işlem uygulanması kararı doğrultusunda ihale komisyonu tarafından 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararı, 26.02.2015 tarihinde EKAP üzerinden yapılan duyuru ve şikâyet başvuruları doğrultusunda, teklifleri eşit olan istekliler üzerinden “vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” kriterlerinin yeniden değerlendirildiği ve yapılan değerlendirme sonucunda alınan 06.03.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-SYM Trzm. Tic. Ltd.Şti. Ortak Girişiminin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Tolera Kur. Hiz. İns. Kay. San. Tic. Ltd. Şti. - Çelikler Tem. İnş. Yem. Bil. Gıda Pet. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti. - Yamapa Yapı Malz. Paz. San. ve Tİc. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin belirlendiği görülmüştür.

06.03.2015 tarihli ihale komisyonu kararının 638, 639, 640, 642 ve 643 sayılı yazılarla 09.03.2015 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, başvuru sahibi istekli Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan 06.03.2015 tarihli ihale komisyonu kararına ilişkin olarak 18.03.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu arada başka bir istekli tarafından 17.03.2015 tarihli yazıyla “vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” kriteri ile ilgili olarak ihale üzerinde bırakılan isteklilerin bağlı olduğu vergi dairelerinden ilgili yıla ait kanuni süresi içerisindeki vermiş oldukları beyanname ve gelir tablosunun istenilmesi ve bu doğrultuda gerekli değerlendirmenin yapılması gerektiği yönünde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 18.03.2015 tarihli yazılarla ilgili vergi dairelerinden gerekli belgelerin istenildiği, alınan cevap yazılarında ise “V.U.K.nun Vergi Mahremiyeti başlıklı 5’inci maddesinde mükellefin muamele ve hesap durumlarına ….. ifşa edemezler.” hükmüne istinaden söz konusu belge ve bilgilerin verilemeyeceğinin bildirildiği, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen 24.03.2015 tarihli cevapla EKAP üzerindeki bilgilerde değişiklik olduğu ve bunun üzerine düzeltici işlem uygulanması kararı alındığı ve bu kararın 803, 805, 807, 810, 811 sayılı yazılarla isteklilere bildirildiği, düzeltici işlem uygulanması kararı doğrultusunda ihale komisyonu tarafından yeniden değerlendirme yapıldığı ve bu değerlendirme sonucunda ihaledeki sıralamanın değiştiği, 25.03.2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla bahse konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Dorate Grup Bili. Eğt. Sağ. Nak. Tem. Tic. Ltd. Şti.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yem. Yön. Dan. Rek. Cen. Bil. Hiz. İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.-SYM Trzm. Tic. Ltd.Şti. Ortak Girişiminin belirlendiği ve 25.03.2015 tarihli ihale komisyonu kararının 814, 815, 816, 818 ve 819 sayılı yazılarla isteklilere bildirildiği görülmüştür.

Şikâyet üzerine alınan 25.03.2015 tarihli ihale komisyon kararının isteklilere tebliği üzerine başvuru sahibi istekli Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından tekrar 31.03.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Bahse konu ihaleyle ilgili olarak başvuru sahibi istekli Efsane Hizm. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. - A.S.T. Hizm. Org İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – Zengi Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 19.02.2015 tarihli ihale komisyonu kararında “vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” kriterine göre yapılan sıralamada en avantajlı teklif sahibi olduğu, daha sonra alınan 06.03.2015 tarihli ihale komisyon kararında ise aynı kritere göre yapılan sıralamada 4’üncü sırada olduğu, 25.03.2015 ihale komisyon kararında da konumunun değişmediği görülmüştür.

11.02.2015 tarihi olan 2015/DK.D-31 sayılı Kurul Kararıyla eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi amacıyla isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde vermiş oldukları son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edileceği, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği, alınan bu Kurul kararı akabinde bu konuda Kamu İhale Kurumunun resmi internet sitesi olan www.ihale.gov.tr adresinde yer alan 26.02.2015 tarihli duyuruda da belirtildiği üzere Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) yer alan “Vergi Matrahı Sorgulama” menüsünde 11.02.2015 tarihi olan 2015/DK.D-31 sayılı Kurul Kararı çerçevesinde gerekli güncellemelerin yapıldığı, 22/02/2015 tarihi itibarıyla idareler tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamaların sonucunda isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarları gösterilmeye başlandığı dolayısıyla yapılan güncellemeler sonucundaki değerlendirme doğrultusunda daha önce alınan ihale komisyonu kararının düzeltilerek yeniden ihale komisyon kararı alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularındaki amacın idarece yapılmış işlemlerin şikâyet başvurusu doğrultusunda değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucuna göre düzeltilmesi gerekli olan idari işlemlerin düzeltilmesi olduğu düşünüldüğünde idarece yeniden yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olarak tesis edildiği dolayısıyla başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari işlemin geriye yürümezlik ilkesi, yürürlüğe giren yeni kuralın yürürlük tarihinden önceki dönemde hukuki sonuçlar doğurmasını yasaklayan ve kuralın ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanmasını emreden idare hukukunun genel prensibini ifade etmektedir. Kural olarak idari işlemin yürürlüğe girişi, işlemin duyurulması veya bildiriminden geriye yürütülemeyecektir. Bununla birlikte idarenin mevcut bir düzenlemeyi ya da hukuki durumu doğrulayan ya da yorumlayan işlemleri, bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Uygulamadaki tereddütleri gidermek amacıyla, idarenin hali hazırda mevcut bir düzenlemesinin ne şekilde uygulanması gerektiğini açıklığa kavuşturmasına yönelik yorumlayıcı işlemleri, bu işlemlerin amacı ve niteliği dikkate alındığında, yürürlük tarihinden önceki olaylara da uygulanabilecektir; zira bu tür işlemler aynı zamanda beyan edici niteliktedir.

Bu çerçevede 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurul Kararı her ne kadar ihale tarihinden sonraki bir tarihte alınmış olsa da, uygulamada yaşanan tereddütleri gidermek amacıyla 07.06.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesinin yorumlanmasına yönelik beyan edici nitelikte bir işlemdir. 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararında yer alan açıklamaların, idarenin ihalede eşit teklif fiyatı sunan isteklilerin tekliflerini değerlendirmeden önce, bu teklifleri değerlendirme konusundaki takdir yetkisini objektif kurallara bağladığı, söz konusu Kurul kararının amacının Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.1.1’inci maddesindeki anılan düzenlemenin uygulanmasında karşılaşılan tereddütlere açıklık getirilmesi ve bu hususta idarelerce uyulması gerekli ilkelerin belirlenmesi olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’a tâbi ihalelerde ihale ilan tarihinden sonra, ancak ikinci ihale komisyon kararından önce yürürlüğe giren Kurul kararındaki açıklamaların, idarelerce eşit teklif fiyat sunan istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenirken dikkate alınmasında geriye yürümeden söz edilemeyecektir.

Diğer taraftan, düzenleyici işlemlerin gelecek için yapılmasına dayanan “hemen uygulama” ilkesi kamu ihale hukuku alanında kullanıldığında, ihale işlemlerinin belli bir süreci kapsaması nedeniyle süreç tamamlanmadan yürürlüğe giren düzenleyici işlemlerin ihale işlemlerine etkili olması “hemen uygulama” ilkesinin bir sonucudur.

Başvuruya konu ihalede, ihalenin yapılmasından sonra ancak teklif değerlendirme aşamasında yürürlüğe giren 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının dikkate alınmasında geriye yürümeden söz edilemez.

Bu itibarla söz konusu düzenleyici Kurul kararının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesinin uygulamada yaşanan tereddütleri gidermek amacıyla yorumlanmasına yönelik olduğu ve yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince de idarelerin Kanun kapsamındaki gerçekleştirdikleri ihalelerde, düzenleyici Kurul kararlarında belirtilen hususlara uygun işlem tesis etmek suretiyle ihaleleri sonuçlandırmaları zorunluluğu bulunduğundan, somut durumda ihale tarihinden sonra ancak teklif değerlendirme işlemlerinin devam ettiği aşamada yayımlanan 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurulu kararına göre tekliflerin değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin bu kısma yönelik iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde;

“…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2. Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

…” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmünden Kurumun görevlerinden birinin 4734 sayılı Kanun’a ilişkin bütün mevzuatı hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek olduğu, diğer bir görevinin ise hazırlanmış olunan mevzuat çerçevesinde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak olduğu anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda

ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde esas alınacak olan kriterler vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının, yürütmekte oldukları işlerin büyüklüğünün, korumalı iş yerine sahip olup olmadıklarının, faaliyet süresinin uzunluğu şeklinde sırayla dikkate alınacağı hükme bağlanmıştır.

Söz konusu kriterlerin ilki vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü olup, idarelerce söz konusu kriterin değerlendirilmesine ilişkin açıklama Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesinde yer almaktadır.

Anılan Kamu İhale Genel Tebliği maddesinde idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgilerin esas alınması gerektiği, iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılmasının ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda mümkün olduğu açıklamaları bulunmaktadır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1’inci maddesinde ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumunun esas alınacağı açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İsteklilerin vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü kriterinde öne geçmek amacıyla ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait vergi matrahı tutarı ile net satışlar tutarında birden fazla kez tutar değişiklikleri yaptığı, özellikle kanuni süresinden sonra verilen düzeltme beyannameleri ile yaygın olarak aynı takvim yılı/hesap dönemine ait net satış tutarlarının giderek düşürüldüğü, net satış tutarlarının çoğunlukla 0,01 TL’ye kadar düşürülmesi yöntemine başvurularak oranın aşırı derecede yüksek hesaplanmasına yol açıldığı, tutar değişikliği yapılması neticesinde aynı istekliler tarafından birçok ihalenin yüklenildiği, ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait tutarlarda birden fazla kez tutar değişiklikleri yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler göz önünde bulundurulduğunda haksız rekabete yol açtığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70.1.1’inci maddesi metninde “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” ifadesine yer verildiği, mükelleflerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde bir beyanname sunmaları halinde bu beyannamenin, kanuni süresi içerisinde düzeltme beyannamesi dâhil birden fazla beyanname sunmaları halinde ise bu beyannamelerden sonuncusunun “son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi” olarak anlaşılması gerektiği, eşit teklif sahibi istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin belirlenmesi amacıyla isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisinde vermiş oldukları “son gelir/kurumlar vergisi beyanname” lerindeki vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olarak kabul edilmesi, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği değerlendirilmek suretiyle 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurulu kararı ile “İsteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki” vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınması gereken değerler” olduğu, dolayısıyla kanuni süresi dolduktan sonra düzeltme beyannamesi adı altında verilen beyannamelerin ve eklerinin dikkate alınmaması gerektiği karara bağlanmıştır.

Anılan Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmasına yönelik olarak isteklilerin vergi ödeme eğilimlerinin ortaya konulması açısından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesi uyarınca, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgilerin esas alınması gerekecektir. Bu nedenle de Vergi Usul Kanunu’nun 371’inci maddesi ile belirli kurallara bağlı olarak düzeltme beyannamesi verilebildiği iddiası karşısında, eşit tekliflerin söz konusu Yönetmelik hükmüne göre değerlendirilmesinde düzeltme beyannamesi dikkate alınmayacaktır.

İhaleye katılan isteklilerce kanuni sürede verilen beyannamelerin ihalelerde kabul edilerek, bu beyannamedeki bilgiler esas alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Uygulamada bazı istekliler tarafından haksız rekabete yol açacak şekilde sonradan beyannamelerde değişiklik yapıldığı ve aynı isteklilerle ilgili olarak, farklı ihalelerde farklı oranlarla karşılaşıldığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan eşit işlem ve rekabetin sağlanması ilkesi, isteklilerin tekliflerinin eşit koşullarda ve objektif kriterlere göre yapılacak değerlendirmeye dayalı olarak değerlendirilmesini amaçlamaktadır. Uygulamada bazı isteklilerin kendilerine avantaj sağlayacak şekilde her ihalede farklı beyannamelere dayalı olarak teklif sunması karşısında, isteklilerin ihalelerde eşit koşullarda ve rekabet ortamında tekliflerini sunmalarını teminen, 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı Kurul kararı ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 70.1.1’inci maddesine açıklık getirilmesi, anılan Kanun’un temel ilkelerinin sağlanmasına da hizmet etmektedir.

Bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’da, istekliler tarafından aynı teklifin sunulması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ne şekilde belirleneceği yönünde bir hükme yer verilmediği ve anılan Kanun’un 53’üncü maddesinin (b) bendi uyarınca bu Kanuna ilişkin ikincil mevzuatı hazırlama ve uygulamayı yönlendirme yetkisinin Kuruma verildiği dikkate alındığında, Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde istekliler arasında rekabet, eşit muamele ve güvenirliğin sağlanması amacıyla Vergi Usul Kanunu’nda belirtilen kanuni sürede verilen düzeltme beyanlarının dikkate alınacağına yönelik düzenlemelerin bu Kanun’un 371’inci maddesi ile belirli kurallara bağlı olarak düzeltme beyannamesi verilebileceği konusunda mükelleflerine tanıdığı imkana aykırılık teşkil etmeyecektir.

Sonuç olarak 11.02.2015 tarihli ve 2015/DK.D-31 sayılı düzenleyici Kurul kararının yürürlüğe giriş tarihi 07.06.2014 olan bir Tebliğ maddesini yorumlayıcı nitelikte olduğu, bu maddeyle ilgili olarak uygulamanın yönlendirilmesinin sağlandığı ilgili mevzuatı çerçevesinde değerlendirilerek Kurul kararı alındığı, Kamu İhale Kurumunun görevleri içerisinde alınan düzenleyici Kurul kararlarının itirazen şikâyet üzerine yeniden incelemesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, söz konusu düzenleyici Kurul kararı ile Tebliğ düzenlemesine ilişkin tereddütlü hususların açıklığa kavuşturulmak suretiyle bu düzenlemenin yorumlandığı, gelinen aşamada başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı, dolayısıyla da bu kısma yönelik iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi