KİK Kararı: 2015/UH.I-749

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/017
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 04.03.2015
Karar No : 2015/UH.I-749 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Elektrotel Telek. Elek. Turz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mergen Yaz. A. Ş. İş Ortaklığı,

Bahçe Mahallesi Kamer Apt. No: 148/A MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

Çiftlikköy Kampüsü 33343 Yenişehir/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/125332İhale Kayıt Numaralı “MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi için Veri Hazırlama ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 05.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi için Veri Hazırlama ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Elektrotel Telek. Elek. Turz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mergen Yaz. A. Ş. İş Ortaklığının 15.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2014 tarih ve 47268 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3905 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, isteklilerin ihalelerde ortaklarına ait iş deneyim belgelerini kullanabilmeleri için söz konusu ortakların ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip olmaları gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin ortağı Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesini kullandığı, ancak Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin 15.10.2014 tarihinde tescil edildiği, bu itibarla anılan istekli tarafından söz konusu ortağının sahip olduğu iş deneyim belgesinin kullanılamayacağı, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin evveliyatının Yıl95tep5 adi ortaklığı olduğu, 05.06.2014 tarihli ve 8584 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1018’inci sayfasında anılan adi ortaklığın tescil ilanının yer aldığı, bu ilanda tescil tarihinin 15.04.2014 olarak belirtildiği, üstelik anılan ilanda tescile delil olan belgenin Ankara 57’nci Noterliğinin 11.04.2014 tarihli ve 13820 yevmiye numaralı iş ortaklığı sözleşmesi olduğunun belirtildiği, tüm bu bilgiler ışığında ne adi ortaklığın ne de ihale üzerinde bırakılan şirketin tescil tarihinin ihale tarihinden en az bir yıl önce olmadığı, idare tarafından şikâyetlerine verilen cevapta ortaklığın başlangıç tarihinin 27.08.2013 olduğunun belirtildiği, ancak bu tarihin tarafların kendi aralarında imzaladıkları sözleşmede yer alan bir tarih olduğu ve üçüncü kişiler için bağlayıcılığının sadece ilan ve tescil ile mümkün olduğu, beyana dayalı bir tarihin ortaklığın başlangıcı olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu, isteklilerin ortaklarına ait iş deneyim belgelerini bir yıl geçmeden kullanamayacakları ve bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca adi ortaklıkların kanunen kurumlar vergisi ve geçici vergi verme yükümlülüklerinin olmadığı, ortakların her birinin kurumlar ve geçici vergi açısından birbirlerinden bağımsız olarak ayrı ayrı mesul oldukları, adi ortaklık adına vergi levhası tahsis edilemeyeceği, bu çerçevede unvan değişikliği sonrası Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti. adını alan Yıl95tep5 adi ortaklığının geçici ve kurumlar vergisi vermiş olmasının mümkün olmadığı, kurumlar vergisi ve geçici vergi verme yükümlülüğü olmadığı halde bu vergilerini vermiş olduğu belirtilen Yıl95tep5 adi ortaklığının, unvan değişikliği ile Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti. adı ile katıldığı başvuruya konu ihalede, ihale dosyasında sunmuş olduğu bilanço bilgileri tablosu ile 24.01.2014 onay tarihli Kurumlar Vergisi Beyannamesinde, dönen varlıklar, kısa vadeli borçlar/kısa vadeli yabancı kaynaklar, öz kaynaklar ve toplam aktif tutarlarının birbirinden farklı olduğu tespitinden hareketle idare tarafından anılan istekliden bilgi talep edildiği, söz konusu isteklinin yeminli mali müşaviri tarafından verilen cevapta “İlgi yazınız ve eklerin incelenmesinden söz konusu ihalelerinize katılan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti. tarafından, tarafımca düzenlenen 01.11.2014 düzenleme tarihli “Bilanço Bilgileri” başlıklı belge yanında ihaleye katılım aşamasında sunulması gerekmeyen, ancak söz konusu ihalelerinizde sunulması halinde ise 17.10.2014 onay tarihli son beyannamenin sunulması uygun iken, sehven ihale tarihi itibariyle geçerliliği bulunmayan 24.01.2014 tarihli Kurumlar vergisi beyannamesinin sunulduğu anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verildiği, ancak söz konusu belgenin sunulması zorunlu bir belge olmadığı yazılarak algı yanıltmasına gidildiği, İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesi gereğince kurumlar vergisi beyannamesinin sunulmasının zorunlu olduğu, bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği ve tamamlatılmasının istenemeyeceği, bu itibarla İdari Şartname’nin 7.4.2 ve 7.4.3’üncü maddelerinde talep edilen bilgi ve belgelerde tutarsızlık olduğu gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi için Veri Hazırlama ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

Yüklenici Temsilcisi

İşçi X Ay

1,00

36

2

Veri Hazırlama ve Otomasyon Personeli

İşçi X Ay

139,00

36

3

Veri Hazırlama ve Otomasyon Personeli
(Engelli Çalışan)

İşçi X Ay

6,00

36

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri
(Veri Hazırlama ve Otomasyon Personeli İçin)

İşçi X Ay

300

”

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2015; işi bitirme tarihinin 31.12.2017 olarak belirtildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yılsonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yılsonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.

7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

birinin sunulması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 15'inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 9'undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar, iki önceki yılın gelir tablosunu sunabilirler. Bu gelir tablosunun yeterlik kriterini sağlayamaması halinde, iki önceki yılın ve üç önceki yılın gelir tabloları sunulabilir. Bu durumda, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede benzer iş olarak; her türlü veri hazırlama veya otomasyon sekreterliği kapsamındaki işler kabul edilecektir…”düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

3. İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(6) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin,

…

sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

…

(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Serbest meslek erbabının iş hacmi serbest meslek kazanç defteri özeti ile belgelendirilir.

(3) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarını tevsik etmek üzere; hizmet işleri ile ilgili fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(4) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) (Ek fıkra: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

05.11.2014 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, Dcs Tem. İlaç. Teks. Gıda İnş. Bilg. Kar. Kurye Taş. Oto Kir. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Öznet Tem. Orm. Ür. Bilg. Otom. Kar. Kur. Ser. Zir. Elekt. Elektr. İnş. Yem. Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Arıtem İnş. Bil. İşl. Tem. Yem. Özel Sağ. Mad. Gıda Nak. Amb. San. ve Tic. A.Ş.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye teklif sunan diğer 3 isteklinin teklif fiyatlarının eşit olduğu, bu itibarla ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi çerçevesinde belirlendiği, bu çerçevede isteklilerin vergi matrahının net satışlar tutarına oranının EKAP üzerinden sorgulandığı ve ihalenin vergi matrahının net satışlar tutarına oranı en büyük olan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Elektrotel Telek. Elek. Turz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mergen Yaz. A.Ş. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesini tevsik etmek üzere %95 hissesine sahip ortağı Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesi ile 01.11.2014 tarihinde Yeminli Mali Müşavir Soner Ülgen tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesini sunduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin “bilgisayar veri işlem ve hasta kabul hizmeti” işine ilişkin olarak Akdeniz Üniv. Rek. Sağ. Araşt. ve Uyg. Merkezi tarafından 18.07.2014 tarihinde düzenlendiği, anılan işin sözleşme tarihinin 21.06.2013, kabul tarihinin 01.07.2014 ve belge tutarının 8.582.646,60 TL olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan ortaklık durum belgesi incelendiğinde söz konusu belgenin 01.11.2014 tarihinde düzenlendiği ve Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.nin belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, 20.10.2014 tarihli ve 8676 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin kuruluşuna ilişkin olduğu ve Yıl95tep5 adi ortaklığının Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ila 193’üncü maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin kurulduğunun belirtildiği, 05.06.2014 tarihli ve 8584 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin ise Yıl95tep5 adi ortaklığının kuruluş şirket sözleşmesine ilişkin olduğu ve anılan sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarihin 27.08.2013 olduğu, söz konusu ortaklığın Türk Ticaret Kanunu’na göre tescilinin 15.04.2014 tarihinde yapıldığı, tescile delil olan belgelerin Ankara 57’nci Noterliğinin 11.04.2014 tarihli ve 13820 yevmiye numaralı ile iş ortaklığı sözleşmesi olduğu ve ortaklığın oluşturulma amacının Akdeniz Üniv. Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından ihale edilmiş olan sağlık ve sağlık destek hizmetleri işinin birlikte sözleşme akdedilerek ifası ve bitirilmesi olduğu anlaşılmıştır.

Adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı 18’inci bölümünde 620 ile 645’inci maddelerde düzenlenmiş olup 620’nci maddede “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde adi ortaklığın kuruluşu belli bir şekle bağlanmamış olup, bu çerçevede ortaklığın kurulması için gerekli unsurlar üzerinden tarafların yapmış oldukları sözlü ya da yazılı anlaşmalar yeterli olmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180’inci maddesinde “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü, aynı Kanun’un 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.” hükmü yer almakta olup söz konusu maddenin aktarılan ikinci fıkrasında 6102 sayılı Kanunun 180’inci maddesine atıf yapılmadan sadece ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanabileceği hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeği karara bağlanmış olmakla birlikte söz konusu Kurul kararının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi (nev’i değişikliği) hususunu kapsamadığı anlaşılmıştır.

Yıl95Tep5 iş ortaklığının tür değiştirmesi ile Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin kurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, somut olayda Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararının uygulanmasının söz konusu olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre işlem tesis edilmesi gerektiği, 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri arasında ise 180’inci maddenin “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının hak ve yükümlülükler yönünden bulunmadığı dikkate alındığında Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin Yıl95Tep5 iş ortaklığının devamı niteliğinde olmadığı, bu itibarla Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin tüzel kişilik kazanmış olduğu tarihin Yıl95Tep5 iş ortaklığının 6102 sayılı Kanun’un 194’üncü maddesi hükmü uyarınca tür değiştirdiğinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tarih olan 20.10.2014 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede şikâyete konu ihalenin ilan tarihinin 02.10.2014, ihale tarihinin ise 05.11.2014 olduğu, Makrotep Entegre Tesisi Yönetim Ltd. Şti.nin tescilinin ilan tarihinin 20.10.2014 olduğu dikkate alındığında, bahse konu tüzel kişiliğin %95 hisse ile ortağı olan Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için şikâyete konu işin ihale tarihi olan 05.11.2014 tarihi itibari ile %50’den fazla hisse sahibi şirket ortağı Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık süresine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’da ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde aranan bir yıllık süre koşulunu (iş deneyim belgesi sahibi ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olunması gerektiği) sağlamadığı, ayrıca Makrotep Entegre Tesisi Yönetim Ltd. Şti.nin Yıl95Tep5 iş ortaklığının devamı niteliğinde olmadığı da dikkate alındığında Yıl95Tep5 iş ortaklığının bilanço ve ciro değerlerinin Makrotep Entegre Tesisi Yönetim Ltd. Şti.nin 2013 yılı bilanço ve ciro değerleri olarak kullanılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi