KİK Kararı: 2015/UH.I-3300

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/071
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 09.12.2015
Karar No : 2015/UH.I-3300
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

On İlaçlama Sağ. Hizm. İnş. Elekt. Gıd. Ürn. Bilg. Tem. Hiz. İnş. Kay. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

ATB İş Merkezi C Blok No: 70 Macunköy Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği,

Talatpaşa Bulvarı No: 177 Altındağ Belediyesi İçi 06230 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/92534İhale Kayıt Numaralı “Bağlı 9 Sağlı Tesisine 2016-2017 Yılları İçin Bilgi Sistemi Kullanıcısı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği tarafından 01.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bağlı 9 Sağlı Tesisine 2016-2017 Yılları İçin Bilgi Sistemi Kullanıcısı” ihalesine ilişkin olarak On İlaçlama Sağ. Hizm. İnş. Elekt. Gıd. Ürn. Bilg. Tem. Hiz. İnş. Kay. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.09.2015 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 28.09.2015 tarih ve 79034 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2478 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhalenin 2’nci kısmına ilişkin idarenin şikayete cevabında idarenin ihale sırasında açıklanan yaklaşık maliyet ve sınır değer ile komisyonu kararında açıklanan maliyet ve sınır değer farklılığının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30.a maddesine ve 2015/UH.III-1358 sayılı Kurul kararına dayandırıldığı, Tebliğin bahse konu maddesinde yaklaşık maliyetin güncellenmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi bahse konu Kurul kararının da ayni yol giderine %4 sözleşme giderinin eklenmeyeceğine ilişkin olduğu, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı,

İdarece bilet fiyatlarının hesaplanmasının Tebliğ’in 16.5.2.1’inci maddesine dayandırıldığı, anılan Tebliğ maddesinde idareyi haklı çıkartan bir düzenleme bulunmadığı, somut olayda 52 bilet bedelinin 88,14 TL olduğu, idarece kabul edilen (1,69x52=87,88 TL) 87,88 TL bedelle aylık bedel arasında 0,26 TL fark bulunduğu, idarece Tebliğin 78.29’uncu maddesinde düzenlenen “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılar” hükmünün ihlal edildiği,

İhalede ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen A-Tem Alternatif İnş. Tem. Güv. Tel. Rek. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin www.ticaretsicilgazetesi.net internet sitesinde yayımlanan 12.10.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nin 237’nci sayfasında yer alan bilgilere göre Muhittin Avcı’nın şirketin %80 hissesine sahibi olduğu, anılan şahıs hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 12.03.2010 tarih ve 2009/165 Esas ve 2010/96 sayılı Karar ile hakkında kamu davasının açıldığı, anılan şahsın ilk mahkemede beraat etmesine rağmen anılan mahkeme kararının Yargıtay 5. Dairesinin 19.06.2013 tarih Esas No:2013/5660 karar no:2013/6836 sayılı kararı ile bozulduğu, gerekçesinde “…haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasında bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirme zorunluluğu bozmayı gerektirmiş” denilerek adı geçenin 2009/165 Esas ile Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmasının devam ettiği,

Anılan Şirketin ihale tarihi olan 01.09.2015 itibarıyla ortaklık yapısı incelendiğinde 11.09.2013 tarih ve 8402 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde Muhittin Avcı’nın %80 olan hisse oranının %30’luk kısmına tekabül eden 342 paya karşılık olan 171.000 TL hissesini aynı bedelle şirket ortağı olan Oktay Avcı’ya devrederek ortaklık oranını %50, %50 tescil ettirdiği ve her iki ortağında şirket müdürü olduğunun görüldüğü, Kamu İhale Kurulunun 09.08.2010 tarihli 2010/DK.D-124 sayılı kararı gereği 19.06.2013 tarihinde sonra yapılan hisse devrinin kamu davası açıldığı tarihteki hisse oranlarına göre değerlendirilmesi gerektiği,

İhale tarihi itibarıyla %50 hisseye sahip Muhittin Avcı’nın A-Tem Alternatif İnş. Tem. Güv. Tel. Rek. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin kamu davası açıldığı tarihte %80 hissesine sahip olması nedeniyle söz konusu davanın açıldığı tarihten yargılamanın sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılmasının olanaksız olduğu, başka bir ifadeyle hakkında kamu davası açılan gerçek kişilerin kanunda belirtilen şekilde ortağı bulunduğu tüzel kişilerin söz konusu ortaklık sonradan kalksa dahi ihalelere katılmasının mümkün olmadığı,

Açıklanan nedenlerle ihale üzerinde bırakılan ve ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir….” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aritmetik hata ve yuvarlama” başlıklı maddesinin 16.5.2’nci maddesinde “16.5.2. Kısmi teklife izin verilip verilmediğine bakılmaksızın, birim fiyat üzerinden teklif alınan tüm ihalelerde istekliler, hizmet alımı ihalelerinde işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemleri hariç, birim fiyatları ve birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra iki ondalık basamaklı sayıdan fazla olacak şekilde verebileceklerdir. Ancak, toplam teklif tutarı virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 16.5.2.1’inci maddesinde “İşçilik ücreti, yol ve yemek bedeli ile bunlar üzerinden alınan prim tutarları gibi işçilik kalemlerini oluşturan maliyet unsurlarına ilişkin hesaplama yöntemi, sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında kanunla ve idari düzenlemelerle belirlenmiş olup, bu çerçevede 1 TL (Bir Türk Lirası)’nin altındaki tutarlar iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılmaktadır. Sosyal güvenlik mevzuatındaki düzenlemelerin emredici nitelikte olması nedeniyle isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince yapacakları işçilik hesaplamalarında da anılan yöntemin uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu sebeple, hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemlerinin birim fiyatları ile birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarları, virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacaktır. Yuvarlama işleminde yarım kuruş ve üzerindeki değerler bir kuruşa tamamlanacak; yarım kuruşun altındaki değerler ise dikkate alınmayacaktır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı maddesinde “78.1 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.5 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

…

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.17. Yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecek ve eğer bu maliyet faturalandırılabiliyorsa KDV hariç hesaplanacaktır. Aylık bilet, abonman kartı ya da toplu olarak alınan bilet fiyatlarının günlük bilet fiyatlarından daha düşük olması halinde, günlük bilet fiyatı yerine bu fiyatlar dikkate alınarak hesaplama yapılacaktır.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

…

78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.

78.29 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.

…” açıklaması,

Anılan Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir.

79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

...” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamaları uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin; asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni ödemeler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar ile %4 sözleşme giderleri ve genel giderler toplamından oluştuğu, asgari işçilik maliyetinin ise ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarından oluştuğu, ayni yol giderinin Tebliğin 78.30.b maddesi uyarınca “işçilikle bağlantılı ayni giderler” kapsamı içerisinde değerlendirilmesi, asgari işçilik maliyeti hesabına dahil edilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte anılan Tebliğin 78’inci maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; sözleşme ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ayrıca kar hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olup ve ihale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama istenilmesinin belirtilmesi halinde bu isteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihale Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ve Bağlı 9 Sağlık Tesisine 2016-2017 Yılları İçin Bilgi Sistemi Kullanıcısı hizmeti alımıdır. Kısmi teklife açık ve iki kısımdan oluşan ihalede işin süresi 01.01.2016-30.06.2017 olarak belirlenmiştir. İhalede 30 adet ihale dokümanı satın alınmış olup 18.08.2015 tarihli zeyilname ile ihale tarihi 01.09.2015 olarak ötelenen ihalede 9 istekli tarafından ihalenin muhtelif kısımlarına teklif verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde 18.08.2015 tarihinde yapılan zeyilname ile “…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Burada istenen bilgilerin tümü ek'te yer alan ihtiyaç listesinde ayrıntılarıyla yer almaktadır

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

- İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı personelin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

- İşçinin yol bedeli; sözleşme dönemi boyunca aylık (26 iş günü x 2 adet) 52 binişlik, ayni olarak (işçilerin maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığı gün veya ertesi gün) imza karşılığı verilir. Toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz faydalanma hakkı bulunan engelli (özürlü) personele yol ücreti verilmeyecektir. Rapor ve izinde bilet verilmeyecek. Ancak istekliler tekliflerini, engelli (özürlü), raporlu ve izinli dahil tüm çalışanların sözleşme süresi boyunca yol bedelini her ay tam olarak aldıklarını varsayarak sunacaklardır. (tekliflerde yol bedelinin bu şekilde hesaplanarak sunulması tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi için zorunludur.) hakediş ödemeleri ise fiili çalışılan gün sayısına göre yapılacaktır. Eğer çalışanlar ay içinde izin veya rapor almışsa, yüklenici tarafından ertesi ay çalışanlara dağıtılan biletten izin veya raporlu geçirilen gün sayısı kadar bilet kesintisi yapılacaktır.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2'dir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Anılan Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen ihalenin 2’nci kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir.

2. KISIM SAĞLIK TESİSLERİ

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

Bilgi Sistemi Kullanımı Ekip Sorumluları (en az 4 yıllık üniversite mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (4 kişi Numune EAH, 1 kişi Ulucanlar Göz, 1 kişi Gölbaşı ADSM) Brüt asgari ücretin %42 fazlası (SGP dahil)

kişi

6,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (ilgili sertifika sahibi) (9 kişi Numune EAH) Brüt asgari ücret+ SGP % 7 (SGP dahil)

kişi

9,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (ilgili sertifika sahibi) (2 kişi Numune EAH) Brüt asgari ücret+ SGP % 7 (SGP dahil) ÖZÜRLÜ

kişi

2,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az lise mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (167 kişi Numune EAH, 23 kişi Ulucanlar Göz, 18 kişi FTR, 7 kişi 75. Yıl ADSH, 1 kişi Gölbaşı ADSM) Brüt asgari ücretin %12 fazlası (SGP dahil)

kişi

216,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az lise mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (4 kişi Numune EAH, 1 kişi Ulucanlar Göz, 1 kişi 75. Yıl ADSH, 2 kişi Gölbaşı ADSM) Brüt asgari ücretin %12 fazlası (SGP dahil) ÖZÜRLÜ

kişi

8,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az 2 yıllık üniversite mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (37 kişi Numune EAH, 5 kişi Ulucanlar Göz, 6 kişi FTR, 4 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %17 fazlası (SGP dahil)

kişi

52,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az 2 yıllık üniversite mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (1 kişi Numune EAH) Brüt asgari ücretin %17 fazlası (SGP dahil) ÖZÜRLÜ

kişi

1,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az 4 yıllık üniversite mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (38 kişi Numune EAH, 5 kişi Ulucanlar Göz, 1 kişi FTR, 5 kişi 75. Yıl ADSH, 2 kişi Gölbaşı ADSM) Brüt asgari ücretin %22 fazlası (SGP dahil)

kişi

51,00

18,000

Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (Tıbbi sekreterlik veya tıbbi dokümantasyon mezunu olmalıdır.) (6 kişi Numune EAH, 1 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %57 fazlası (SGP dahil)

kişi

7,00

18,000

Donanım, Teknik destek elemanı (Network, donanım, teknik destek ve yazılım-bakım konusunda mesleki deneyimini gösterir ilgili belge veya sertifika sahibi olmalıdır.) (9 kişi Numune EAH, 2 kişi Ulucanlar Göz, 3 kişi FTR, 1 kişi Gölbaşı ADSM) Brüt asgari ücretin %47 fazlası (SGP dahil)

kişi

15,00

18,000

Donanım, Teknik destek elemanı (En az meslek lisesi mezunu olup, donanım ve teknik destek konusunda mesleki deneyimini gösterir ilgili belge veya sertifika veyahut konusunda diploma sahibi olmalıdır.) (2 kişi Numune EAH, 1 kişi Ulucanlar Göz) Brüt asgari ücretin %52 fazlası (SGP dahil)

kişi

3,00

18,000

Donanım, Teknik destek elemanı (En az 2 yıllık üniversite mezunu olup, donanım, teknik destek konusunda mesleki deneyimini gösterir ilgili belge veya sertifika sahibi olmalıdır.) (6 kişi Numune EAH, 2 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %57 fazlası (SGP dahil)

kişi

8,00

18,000

Donanım, Teknik destek elemanı (En az 4 yıllık üniversite mezunu olup, donanım, teknik destek konusunda mesleki deneyimini gösterir ilgili belge veya sertifika sahibi olmalıdır.) (3 kişi Numune EAH) Brüt asgari ücretin % 107 fazlası (SGP dahil)

kişi

3,00

18,000

Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az lise mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır) (6 kişi Numune EAH, 1 kişi Ulucanlar Göz, 9 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %12 fazlası (SGP dahil)

kişi

16,00

22,000

Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az 2 yıllık üniversite mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır) (2 kişi Numune EAH, 3 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %17 fazlası (SGP dahil)

kişi

5,00

22,000

Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (en az 4 yıllık üniversite mezunu ve ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalıdır) (2 kişi Numune EAH, 1 kişi Ulucanlar Göz, 5 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %22 fazlası (SGP dahil)

kişi

8,00

22,000

Dini ve Milli Bayram Günleri ile Diğer Ulusal Tatil Günlerinde Çalışacaklar Bilgi Sistemi Kullanım elemanı (Tıbbi sekreterlik veya tıbbi dokümantasyon mezunu olmalıdır.) (1 kişi 75. Yıl ADSH) Brüt asgari ücretin %57 fazlası (SGP dahil)

kişi

1,00

22,000

Personelin Ayni Olarak Karşılanacak Yol Bedeli

kişi

381,00

18,000

KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)

İdarece hazırlanan ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetvelinin incelenmesinden şikayete konu ihalenin 2’nci kısmının 18 iş kaleminden oluştuğu, bu iş kalemlerinden 1-13 arası iş kalemlerinin personele ödenecek ücretlere, 14-17 arası iş kalemlerinin personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin olduğu, 18’inci iş kaleminin ise personelin ayni olarak karşılanacak yol bedeline ilişkin olduğu görülmüştür.

Yaklaşık maliyet hesap cetvelinde birim fiyat teklif cetvelinin ilk 13 kaleminde yer alan işçilik maliyetinin (ücretlerinin) 13.139.726,94 TL, birim fiyat teklif cetvelinin 14 ve 17’nci kalemleri arasında yer alan ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışma günleri ücretinin 41.762,60 TL olarak belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinin 18’inci kalemi olan personele verilecek ayni yol ücretinin % 4 sözleşme gideri ve genel giderler dahil aylık 91,40 TL olmak üzere toplam 626.821,20 TL olmak üzere karsız yaklaşık maliyetin (13.139.726,94 TL +41.762,60 TL+626.821,20 TL TL=13.808.310,74 TL) 13.808.310,74 TL olarak hesaplandığı, söz konusu tutara 398.316,66 TL firma karı eklenerek yaklaşık maliyetin (13.808.310,74 TL+398.316,66 =14.206.627,40 ) 14.206.627,40 TL olarak tespit edildiği görülmüştür.

01.09.2015 tarihli Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında işin 2’nci kısmının yaklaşık maliyeti 14.206.627,40 TL olarak açıklanmıştır.

Yaklaşık maliyeti oluşturan bileşenlerden 18’inci kalem “Personelin ayni olarak karşılanacak yol bedeli” incelendiğinde söz konusu giderin İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesine istinaden düzenlendiği, söz konusu giderin ayni bir gider olduğu, bu çerçevede Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi maddesinde “asgari işçilik maliyeti” unsurları arasında ayni yol giderinin sayılmadığı dikkate alındığında söz konusu yol gideri üzerinden %4 oranında sözleşme gideri ve genel giderin hesaplanmaması gerektiği açıktır.

Ancak;

Bu konuda Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 2015/8359 İKN’li ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 14.05.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1358 kararı üzerine ihale komisyonu söz konusu Kurul kararını esas alarak 02.09.2015 tarihinde yaklaşık maliyeti revize ederek teklifleri değerlendirmiştir. Revize edilmiş Yaklaşık Maliyet Hesap Cetvelinin 2’nci kısma ilişkin olarak cetvelin ilk 13 kaleminde yer alan işçilik maliyetinin (ücretlerinin) 13.139.726,94 TL, cetvelinin 14 ve 17. Kalemleri arasında yer alan ulusal bayram ve tatil günlerinde çalışma günleri ücretinin 41.762,60 TL olarak belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinin 18’inci Kalemi olan personele verilecek ayni yol ücretinin aylık 87,88 TL (Bir bilet bedeli 1,69 TL üzerinden hesaplanmıştır) olmak toplam 602.681,04 TL(S:60) olmak üzere karsız yaklaşık maliyetin (13.139.726,94 TL +41.762,60 TL+602.681,04 TL= 13.784.170,58 TL) 13.784.170,58 TL olarak hesaplandığı, söz konusu tutara 398.315,71 TL firma karı eklenerek yaklaşık maliyetin (13.784.170,58 TL+398.315,71=) 14.182.486,29 TL olarak tespit edildiği, sınır değerin 13.784.170,58 TL olarak tespit edildiği görülmüştür.

Akabinde 07.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararında “…Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30’uncu maddesinin (a) bendi ve 14.05.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1358 sayılı Kamu İhale Kurulunun kararına istinaden İdare tarafından daha önce hazırlanmış olan yaklaşık maliyet güncellenerek (yol ücretine eklenen %4’lük sözleşme giderini düşerek) sınır değeri hesaplanmış, (II. Kısım için sınır değer 13.784.170,58 TL…) ve sınır değerin altında aşırı düşük teklif bulunmadığından firmalardan açıklama istenmeksizin doğrudan değerlendirme yapıldığı” belirtilerek 2’nci kısımda ihale ZC Güv. Turz. Gıd. Temz. Oto. San ve Tic. Ltd. Şti. & Etimesgut Sey. İnş. Turz. Eml. Gıd. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi A-Tem Alternatif İnş. Tem. Güv. Tel. Rek. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. belirlenmiş, komisyon kararı aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalede KİK İşçilik Modülü esas alınmak suretiyle İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yapılan düzenlemeler, birim fiyat teklif cetveli ve anılan Tebliğ’in yukarıda belirtilen maddeleri dikkate alındığında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi uyarınca bahse konu ihalede asgari İşçilik maliyetinin (işçilik ücreti+ ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması+ %4 sözleşme giderleri ve genel giderler dahil) 13.181.489,54 TL olduğu,

Anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesi maddesinde “asgari işçilik maliyeti” unsurları arasında ayni yol gideri sayılmadığından söz konusu yol gideri üzerinden %4 oranında sözleşme gideri ve genel giderin hesaplanmaması gerektiği, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1’inci maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarının; sınır değer olarak belirleneceği göz önünde bulundurulduğunda bahse konu ihalede sınır değerin asgari işçilik maliyeti + ayni yol bedelinden oluştuğu açıktır. Bu çerçevede idarenin yukarıda belirtilen gerekçelerle yaklaşık maliyeti revize etmesinde anılan mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte İdari Şartname’nin ayni yol bedeline ilişkin 25.3.2’nci maddesi düzenlemeleri ve birim fiyat teklif cetvelindeki yol bedelinin aylık tutar olarak belirleneceği dikkate alındığında ayni yol bedelinin; bir kişinin bir aylık yol bedelinin esas alınıp bu tutardan KDV’nin düşülmek suretiyle belirlenmesi ve bu tutarın virgülden sonra iki haneye yuvarlanarak bu tutar üzerinden toplam yol maliyetinin dolayısıyla yaklaşık maliyetin ve sınır değerin belirlenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede idarece sınır değerin yukarıda belirtildiği şekilde yeniden belirlenerek bu sınır değer üzerinden tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yapılan düzenlemeler, birim fiyat teklif cetveli ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.29’uncu maddesi uyarınca bahse konu ihalede asgari işçilik maliyetinin 13.181.489,54 TL olduğu dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının teklifinin 13.784.170,58 TL olduğu ve teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinden yüksek olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin anılan isteklinin teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde“…28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararında“…

Öte yandan, yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince yapıldığı ve bunun sonucunda hükmün verildiği, bu hükmün ancak itiraz veya temyiz mercilerince onanması veya bu yollara süresi içinde başvurulmaması halinde kesinleştiği açıktır.

Bu durumda yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince hükmün verildiği tarihte sona erdiği, ancak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesinin ayrı bir usule tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede;

06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,
Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,
Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin ihaleye katılmaları durumunda; ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine,
İlk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği halde yüklenicinin ihaleye katıldığının veya sözleşmesi imzalanan ihaleye ilişkin süreçte yüklenici hakkında kamu davası açıldığının sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda; sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesine,…” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararından da belirtildiği gibi haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme ve bu hükmün itiraz veya temyiz mercilerince onanması veya bu yollara süresi içinde başvurulmaması halinde kesinleştiği tarihe göre belirlenmesi gerektiği açıktır.

Bu bağlamda bahse konu ihalede A-Tem. Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. teklifi ekinde sunulan belgelerin incelenmesinde,

Ticaret Sicili Gazetelerinin yer aldığı söz konusu Ticaret Sicili Gazetelerinin;

-23.07.2008 tarihli ve 7111 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “şirket merkez işyerinin adres değişikliğine” ilişkin olduğu,

-27.01.2010 tarihli ve 7488 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “şirket ana sözleşmesinin şirketin amaç konusunun yer aldığı 3’üncü maddesinin tadiline” ilişkin olduğu,

-26.03.2012 tarihli ve 8034 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “şirket müdürlük süresinin uzatılmasına” ilişkin olduğu, söz konusu karar metninde “Şirketi müdürler temsil eder. Şirketi temsil ve ilzam edecek imzalar ortaklar kurulu tarafından tespit, tescil ve ilan olunur. Ana sözleşmenin 8’inci maddesine göre şirketin idaresi 15 yıl müddetle şirket müdürleri olan Muhittin Avcı ile Oktay Avcı şirketimizi…..münferit vazedeceği imzası ile şirketimiz temsil ve ilzam edilecektir” ifadesinin yer aldığı,

-11.09.2013 tarihli ve 8402 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “hisse devrine” ilişkin olduğu, şirket sermayesinin 570.000,00 TL olup her bir hissenin 500,00 TL kıymetinde 1140 paydan oluştuğu, Muhittin Avcı’nın 342 paya karşılık olan 171.000,00 TL hissesini aynı bedelle ortağı Oktay Avcı’ya sattığı, devredilen hisselerden sonra şirketin yeni ortaklarının hisse yapısının 570 paya karşılık olan 285.000,00 TL Muhittin Avcı, 570 paya karşılık olan 285.000,00 TL Oktay Avcı olduğu,

Anılan isteklinin teklif dosyasında 09.04.2012 tarihli Muhittin Avcı’ya ilişkin imza sirkülerinin sunulduğu, söz konusu imza sirkülerinde 26.03.2012 tarihli ve 8034 sayılı Ticaret Sicili Gazetesine göre şirketi şirket müdürleri Muhittin Avcı ile Oktay Avcı’nın 15 yıl süreyle münfeden şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı belirtilmiş ve imza sirküleri ekine müstenidat olarak 26.03.2012 tarih Ticaret Sicili Gazetesi eklendiği,

Bahse konu ihalede A-Tem. Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin şirket müdürlerinden Muhittin Avcı tarafından imzalandığı görülmüştür.

İdarenin 17.09.2015 tarih ve 3567 sayılı yazı ile Malatya Cumhuriyet Başsavcılığından; A-Tem. Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. şirket ortağı Muhittin Avcı hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesine açılmış kamu ihalelerine girmekten men edilmesini gerektiren bir kamu davasının olduğunun iddia edildiği, EKAP üzerinde yapılan sorgulamada söz konusu firma ve şahıs hakkında yapılan yasaklılık sorgulamasında herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı, bu konunun ilgili mahkemeden teyidinin uygun görüldüğü belirtilerek anılan şirket/ ortağı Muhittin Avcı hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesine açılmış kamu ihalelerine girmekten men edilmesini gerektiren bir kamu davasının bulunup bulunmadığının, varsa mahkeme tarafından bu konuyla ilgili Kamu İhale Kurumuna bildirim yapılıp yapılmadığının bildirilmesi istenilmiş,

Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin idare kayıtlarına 04.11.2015 tarihli ve 21779 sayı ile giren 20.10.2015 tarihli ve dosya No:2013/300 Esas yazısı ile “…Muhittin Avcı hakkında mahkememizin 2013/300 sayılı dosyasında 18.02.2009 tarihli kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçundan (Beydağı Devlet Hastanesi ihalesine fesat karıştırmak suçundan dolayı 1 kez TCK 235/1,2-d, 3, 5 ve TCK 53, 54, 63 maddeleri gereğince) kamu davasının açıldığı, yargılamasının devam ettiği, yargılama dosyasına konu iddianamenin yazı ekinde gönderildiği” belirtilmiştir.

İdareden 21.10.2015 tarihli ve 2167 sayılı yazı ile İdarenin 17.09.2015 tarih ve 3567 sayılı yazı ile Malatya Cumhuriyet Başsavcılığından istenilen belgelerin gönderilmesi istenilmiş, İdare tarafından 05.11.2015 tarihli ve 4077 sayılı yazı ekinde istenilen bilgi ve belgeler gönderilmiştir. İdarece gönderilen Soruşturma No:2008-9469, Esas No:2009-2507, İddianame No:2009/209 sayılı İddianamenin incelenmesinde; Muhittin Avcı’nın 18.02.2009 tarihli Beydağı Devlet Hastanesi ihalesine fesat karıştırmaktan suçundan dolayı bir kez TCK 235/1,2-d, 3,5 ve TCK 53, 54, 63’üncü maddeleri gereğince diğer kişilerle birlikte hakkında iddianame düzenlendiği,

Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen ve EKAP’ta yer alan bilgi ve belgelerin tetkikinden söz konusu İddianamenin 22.05.2009 tarihinde Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmesi üzerine adı geçen hakkında kamu davası açıldığı, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının kararı üzerine adı geçenin 22.05.2009 tarihinde yasaklılar listesine alındığı, 23.09.2010 tarihinde de yasaklama işleminin pasif duruma geçirildiği, adı geçenin listeden çıkartılma nedeninin “yargı kararı” çıkarılma nedenine ilişkin açıklama kısmında “Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.03.2010 tarihinde kesinleşen E:2009/165, 2010/96 sayılı kararı” olduğu belirtilmiş, dolayısıyla adı geçenin 23.09.2010 tarihinde yasaklılar listesinden çıkartıldığı görülmüştür.

Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden 19.11.2015 tarihli ve 2355 sayılı yazı ile iddia konuları belirtilerek“…

Mahkemenizce verilmiş olan Muhittin Avcı’nın beraatına ilişkin 12.03.2010 tarihli ve Esas No:2009/165 ve Karar No: 2009/96 sayılı Kararı,
Söz konusu Mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda verildiği belirtilen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.06.2013 tarihli Esas No:2013/5660, Karar No:2013/6836 sayılı Yargıtay ilamı

3)Yargılamanın devam edip etmediği” hususunda bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderilmesi istenilmiştir.

Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin Kurum kayıtlarına 27.11.2015 tarih ve 92622 sayılı ile alınan 20.11.2015 tarihli ve dosya no:2009/165 Esas sayılı yazısında “…Sanık Muhittin Avcı hakkındaki mahkememizin 12.03.2010 tarih ve 2009/165 Esas, 2009/96 sayılı gerekçeli kararı, Yargıtay 5. Dairesinin 19.06.2013 tarih ve 2013/5660 Esas, 2013/6836 sayılı bozma ilamı yazımız ekinde gönderilmiş olup, sanık Muhittin Avcı yönünden mahkememiz dava dosyasının Yargıtayca bozulduğu, dosyanın mahkememizin 2013/300 Esas sırasına kaydının yapılarak yeniden ele alındığı, bu esas üzerinden yargılamaya başlanıldığı, yargılamanın halen devam ettiği, duruşmanın 17.12.2015 tarihine bırakıldığı mahkememiz kayıtlarının tetkikinden anlaşılmıştır” denilmiştir.

Anılan Mahkemenin bahse konu yazısı ekinde yer alan Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2010 tarihli ve Dosya No:2009/165, Karar No:2009/96 sayılı gerekçeli kararı ile“E)1-…..Muhittin Avcı….’nın müsnet eylemlerinden bu suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyete yeter derecede kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından CMK 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine,

2…

3-…Muhittin Avcı…yönünden yapılan yargılama giderlerinin hazine üzerine bırakılmasına,

…

İş bu kararın mahkumiyet ve beraate ilişkin kısımları yönünden CMUK 310 maddesi uyarınca tefhim tarihinden itibaren 1 hafta içerisinde mahkememize verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine yapılacak beyanının tutanağa geçirilmesi ve hakime onaylatılması suretiyle temyizinin kabil olduğuna, temyiz merciinin Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi olduğuna…” karar verilmiştir.

Akabinde, diğer bazı sanıkların, hazine vekilinin ve o yer Cumhuriyet Savcısının anılan mahkeme kararını temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.06.2013 tarihli ve Esas No:2013/5660 Karar No:2013/6836 sayılı kararı ile “… Diğer sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet ve beraat hükümleri ile sanık Rıdvan Karakuş hakkında 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235’inci maddesinde düzenlenen ihaleyi fesat karıştırma suçu için aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana getirmesi durumunda cezanın yarı oranında arttırılmasını öngören üçüncü fıkrasında ise;

‘İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur’ şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2 madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun hükümleri uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarındaki mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu”nun bozmayı gerektirdiği belirtilerek esası incelenmeyen hükümlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi gözetilerek CMUK’un 321’inci maddesi uyarınca bozulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte A-Tem Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. şirket müdürü Muhittin Avcı tarafından Kuruma hitaben verilen ve 23.11.2015 tarih ve 1964 sayılı yazı ile ilgisi nedeniyle Dairemize gönderilen 10.11.2015 tarihli dilekçesinde özetle Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/165 sayılı dosyası ile hakkında açılmış kamu davasından 12.03.2010 tarihinde beraat ettiği, anılan mahkeme tarafından kuruma gönderilen kesinleşme şerhinin tarafınca teslim edilerek yasaklılık durumunun kaldırılarak ihaleye iştirak ettiği, 2009/165 sayılı dosyanın devam etmediği, bu davadan mağdur olan kişilerin kendi durumları ile ilgili Yargıtay’a başvurduğu, Yargıtay’ın da kişilerin mağduriyetinin giderilmesi ve af kanun değişikliği nedeni ile kanun gereği faydalanması yönünde karar verdiği, şahsı adına cumhuriyet başsavcısı tarafından da temyiz kullanılmadığı ve şahsının beraatinin kesinleştiği, benzer bir ihalede de ilgili kurumun Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde sorgulama yaptığı ve beraat yazısının Kuruma verildiği belirtilmiş, dilekçe ekine Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine hitaben yazdığı 04.10.2010 tarihli ve Dosya no:2009/165 yazıda “…Muhittin Avcı hakkında mahkememizde herhangi bir kararın bulunup bulunmadığı sorulmuş olup, sanık hakkında mahkememizce 2009/165 Esas, 2010/96 sayılı karar verildiği ve sanık yönünden temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmış olmakla, mahkememizce verilen kararın ve kesinleşme şerhinin bir örneği ekte gönderilmiştir” denilmiş, yazı ekinde Muhittin Avcı’nın kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçundan berat kararının temyiz edilmeden kesinleştiği, kesinleşme tarihi 19.03.2010 olarak belirtildiği 21.09.2010 tarihli ve dosya no:2009/165, Karar No:2010/96 sayılı kesinleşme şerhi eklendiği görülmüştür.

Ayrıca anılan Dairenin Bağlı olduğu Başkan Yardımcılığı’nın 20.11.2015 tarihli ve 188 sayılı yazısında “….ihalelere katılmaktan yasaklananlar listesinde yapılan arama sonucunda 40690166440TC Kimlik numaralı Muhittin Avcı hakkında halen devam edegelen bir yasaklılık sicil kaydının bulunmadığı, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan ve Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılama süreci gerçekleşen 2009/165 E. sayılı kamu davasının 2010/96K sayılı ilam ile sona erdiği ve buna istinaden de silinmiş bulunan 1adet yasaklılık sicil kaydının bulunduğu tespit edilmiştir” denilmiş, ekinde yasaklama detay bilgileri sunulmuştur.

Muhittin Avcı’nın 03.05.2004 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilere göre anılan şirketin %80 hissesine sahip olduğu, adı geçen hakkında 22.05.2009 Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tarihinde yukarıda belirtilen gerekçelerle kamu davası açıldığı ve aynı tarihte EKAP üzerinden yasaklılığın başlatıldığı, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2010 tarihli kararı ile anılan şahsın beraatine karar verildiği ve anılan şahsın 23.09.2010 tarihinde yasaklılar listesinden çıkartıldığı, akabinde diğer bazı sanıkların, hazine vekilinin ve o yer cumhuriyet savcısının anılan mahkeme kararını temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.06.2013 tarihli ve Esas No:2013/5660 Karar No:2013/6836 sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulması üzerine Malatya 1. Ağır Ceza mahkemesinin 20.11.2015 tarihli yazısında belirtildiği üzere “…Sanık Muhittin Avcı hakkındaki mahkememizin 12.03.2010 tarih ve 2009/165 Esas, 2009/96 sayılı gerekçeli kararı, Yargıtay 5. Dairesinin 19.06.2013 tarih ve 2013/5660 Esas, 2013/6836 sayılı bozma ilamı yazımız ekinde gönderilmiş olup, sanık Muhittin Avcı yönünden mahkememiz dava dosyasının Yargıtayca bozulduğu, dosyanın mahkememizin 2013/300 Esas sırasına kaydının yapılarak yeniden ele alındığı, bu esas üzerinden yargılamaya başlanıldığı, yargılamanın halen devam ettiği, duruşmanın 17.12.2015 tarihine bırakıldığı mahkememiz kayıtlarının tetkikinden anlaşılmıştır” denildiğinden söz konusu davanın ilk derece mahkemesinde yeniden görüşülmeye başlanıldığı, dolayısıyla ilk derece mahkemesi kararının Yargıtay 5. Dairesi tarafından bozulmuş olması ve ilk derece mahkemesinde yargılamanın devam etmesi nedeniyle anılan isteklinin yasaklılığının devam ettiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan incelemeye konu ihalenin ihale tarihinin 01.09.2015 olduğu, ihale tarihi itibarıyla A-Tem Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin % 50 ortağı ve şirket müdürlerinden birisi olan ve teklif mektubunu imzalayan Muhittin Avcı’nın hakkında açılan kamu davasına ilişkin olarak ilk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiğinden yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince ihaleye teklif veremeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, A-Tem Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ayrıca idarece sınır değerin yukarıda belirtildiği şekilde yeniden belirlenerek bu sınır değer üzerinden tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 2’nci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2014 tarih ve 2014/DK.D-21 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen A-Tem Alternatif İnş. Tem. Güv. Tel. Rek. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, şirketin % 50 ortağı ve şirket müdürlerinden birisi olan ve teklif mektubunu imzalayan Muhittin Avcı hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğundan değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, A-Tem Alternatif İnş. Tem. Güv. Tel. Rek. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin % 50 ortağı ve şirket müdürlerinden birisi olan ve teklif mektubunu imzalayan Muhittin Avcı’nın03.05.2004 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilere göre anılan şirketin % 80 hissesine sahip olduğu, adı geçen hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 22.05 2009 tarihinde kamu davası açıldığı ve aynı tarihte EKAP üzerinden yasaklılığın başlatıldığı, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03 2010 tarihli kararı ile anılan şahsın beraatine karar verildiği ve anılan şahsın 23.09.2010 tarihinde yasaklılar listesinden çıkartıldığı, akabinde diğer bazı sanıkların hazine vekilinin ve o yer cumhuriyet savcısının anılan mahkeme kararını temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.06.2013 tarihli ve Esas No:2013/5660 Karar No 2013/6836 sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulması üzerine Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.11.2015 tarihli yazısında belirtildiği üzere “...Sanık Muhittin Avcı hakkındaki mahkememizin 12.03.2010 tarih ve 2009/165 Esas, 2009/96 sayılı gerekçeli kararı, Yargıtay 5. Dairesinin 19.06.2013 tarih ve 2013/5660 Esas, 2013/6836 sayılı bozma ilamı yazımız ekinde gönderilmiş olup, sanık Muhittin Avcı yönünden mahkememiz dava dosyasının Yargıtay’ca bozulduğu, dosyanın mahkememizin 2013/300 Esas sırasına kaydının yapılarak yeniden ele alındığı, bu esas üzerinden yargılamaya başlanıldığı, yargılamanın halen devam ettiği, duruşmanın 17.12.2015 tarihine bırakıldığı mahkememiz kayıtlarının tetkikinden anlaşılmıştır” denildiğinden söz konusu davanın ilk derece mahkemesinde yeniden görüşülmeye başlanıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla ilk derece mahkemesi kararının Yargıtay 5. Dairesi tarafından bozulmuş olması ve ilk derece mahkemesinde yargılamanın devam etmesi nedeniyle anılan isteklinin yasaklılığının devam ettiği sonucuna varıldığı, öte yandan incelemeye konu ihalenin ihale tarihinin 01.09.2015 olduğu, ihale tarihi itibarıyla A-Tem Alternatif İnş. Temz. Güv. Telekom Rek. Paz. ve Sosy. Hizm San Tic Ltd Şti.’nin % 50 ortağı ve şirket müdürlerinden birisi olan ve teklif mektubunu imzalayan Muhittin Avcı’nın hakkında açılan kamu davasına ilişkin olarak ilk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği bu çerçevede, Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2014 tarih ve 2014/DK.D-21 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen A-Tem Alternatif İnş. Tem. Güv. Tel. Rek. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, şirketin % 50 ortağı ve şirket müdürlerinden birisi olan ve teklif mektubunu imzalayan Muhittin Avcı hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir.

Mühittin Avcı’nın Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/165 sayılı dosyası ile hakkında açılmış kamu davasından 12.03.2010 tarihinde beraat ettiği,

Yapılan temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin 19.06.2013 tarihli ve Esas No:2013/5660 Karar No:2013/6836 sayılı ilamında, “…Diğer sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet ve beraat hükümleri ile sanık Rıdvan Karakuş hakkında 6136 sayılı yasaya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2 madde fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun hükümleri uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarındaki mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu”nun bozmayı gerektirdiği belirtilerek esası incelenmeyen hükümlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi gözetilerek CMUK’un 321’inci maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir” denildiği görülmüştür.

Yukarıda yer aldığı üzere Yargıtay’ın bozma kararında, ilk derece mahkemesi tarafından haklarında beraat kararı verilen kişiler yönünden esasa ilişkin bir inceleme yapılmadığı, aksine haklarında mahkümiyet kararı verilen sanıklar yönünden 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde yapılan düzenleme nedeniyle lehte sonuç doğurabilecek bir durumun söz konusu olabileceğinin bozma gerekçesinde belirtildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, Yargıtay’ın bozma kararı mahkümiyetlerine hükmedilen sanıklar yönünden dahi lehe sonuçlar doğurduğuna, beraat eden sanıklarla ilgili suçlu olduklarına dair tespit yapılmadığına göre, Kamu İhale Kurulu’nun 26.02.2014 tarih ve 2014/DK.D-21 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği beraat ettiği için hakkındaki kısıtlama kaldırılan Muhittin Avcı’nın, hakkında verilmiş beraat kararı yokmuş gibi, usul yönünden verilen Yargıtay’ın bozma kararından sonra kamu davasının varlığından doğan kısıtlamanın yeniden başladığını kabul etmek, hakkaniyete ve adalet esaslarına aykırı olacaktır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 2’nci iddiası uygun olmadığı için bu iddiaya ilişkin olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddia hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyoruz.

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2015/UH.I-3300

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin