KİK Kararı: 2015/UH.I-3172

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/069
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 25.11.2015
Karar No : 2015/UH.I-3172
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Brç İnş. Temz. Yem. Ürt. Oto Kira. Org. İnsan Kayn. Özel Eğt. Özel Sağ. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Global Doğg. Temz. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Şanlıurfa Yolu 4.Km. Hamravat Evleri F/10 Bağlar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Kayaönü Mah. 42035 Nolu Cad. No: 40 27060 Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/111250İhale Kayıt Numaralı “2016 - 2017 - 2018 Yılları Arası Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 28.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016 - 2017 - 2018 Yılları Arası Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Brç İnş. Temz. Yem. Ürt. Oto Kira. Org. İnsan Kayn. Özel Eğt. Özel Sağ. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. - Global Doğg. Temz. İlaç. Bilg. Ağaç. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 19.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.10.2015 tarih ve 85614 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2773 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale komisyonunun söz konusu işte kullanılacak malzeme/ekipman vs. için ihale aşamasında ölçme-değerlendirme görevinin bulunmadığı, işin ifası için gerekli olan malzeme ve ekipmanların kontrolünün, sözleşmenin yürütümü esnasında kontrol teşkilatınca gerçekleştirilmesi gerektiği ancak somut ihalede ihale komisyonunun, kontrol teşkilatının yerine geçerek numune kontrolü yapmasına yönelik olarak İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yapılmış olan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, İdari Şartname'nin 47'nci maddesinin ilk halinde numune sunulmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı ancak daha sonra yapılan değişiklik ile söz konusu madde içerisine ihale komisyonunca değerlendirilmek üzere numune sunulması gerektiğine yönelik bir ekleme yapıldığı ancak maddede yapılan bu değişikliğe ilişkin 16.09.2015 tarihinde düzenlenen zeyilnamede herhangi bir ifadeye yer verilmediği dolayısıyla söz konusu değişikliğin yok hükmünde olduğu,

2. İdarenin EKAP üzerinden kendilerine 05.10.2015 tarihli yazı ile numunelerin idareye teslim edilmesi talebiyle bildirimde bulunulduğu, söz konusu yazıda numunelerin 3 iş günü içerisinde teslim edilmesi gerektiğinin belirtildiği, bu talep üzerine 08.10.2015 tarihli yazı ekinde idareye numunelerin teslim edilmiş olmasına rağmen idarece haksız bir şekilde numunelerin geç teslim edildiğini gerekçe göstererek tekliflerini değerlendirme dışı bıraktığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin bu iddiası ihale dokümanına yönelik olup ihale dokümanının da 21.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği anlaşılmıştır.

Buna göre İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” düzenlemesi,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri’ başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet Başvurusunda Bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinde ise “ … İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer alan düzenlemeleri gereğince ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunamayacakları, ihale dokümanının kesinleşmiş olması sebebiyle tekliflerini buna göre vermeleri gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte idareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ayrıca ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin söz konusu süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin istekli sıfatını kazanmadan önce idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmış olup istekli sıfatını kazandıktan sonra ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunması mümkün bulunmamaktadır. Kaldı ki, başvuru sahibinin ihale dokümanını 21.09.2015 tarihinde aldığı, ihale tarihinin ise 28.09.2015 olduğu değerlendirildiğinde başvuru sahibinin süre yönünden de ihale dokümanına yönelik şikayette bulunamayacağı anlaşılmakta olup bu haliyle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası hem ehliyet hem de süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde isteklilerce teklif edilen fiyatlar sıralamasında;

ihalenin 1’inci kısmı için 36.519.129,00 TL tutarındaki fiyat teklifi ile en düşük birinci teklif sahibi olarak belirlenen BRÇ İnş. Tem. Yem. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Global Grup Doğalgaz Tem. İlaç San. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile 36.816.982,17TL tutarındaki fiyat teklifi ile en düşük ikinci teklif sahibi olarak belirlenen A.S.T. Hizm. Org. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İhalenin 2’nci kısmı için de aynı şekilde 37.289.457,00 TL tutarındaki fiyat teklifi ile en düşük birinci teklif sahibi olarak belirlenen BRÇ İnş. Tem. Yem. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Global Grup Doğalgaz Tem. İlaç San. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile 37.469.471,67 TL tutarındaki fiyat teklifi ile en düşük ikinci teklif sahibi olarak belirlenen A.S.T. Hizm. Org. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olmak üzere 2 istekliye 05.10.2015 tarihinde EKAP üzerinden numune teslimine ilişkin bildirimde bulunulduğu, talep yazısında “… söz konusu numunelerin 3 (üç) iş günü içerisinde Genel Sekreterliğimiz merkezi satınalma birimine teslim etmeniz, etmediğiniz takdirde teklifinizin değerlendirme dışı bırakılacağı…” ibaresinin yer aldığı,

Başvuru sahibi isteklinin numuneleri 08.10.2015 tarihinde idareye teslim etmiş olduğu, A.S.T. Hizm. Org. İnş. Taah. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise idareye numune teslim etmediği,

İdarece başvuru sahibinin numuneleri 4’üncü iş gününde teslim ettiği gerekçesiyle bu isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakarak ihalenin her iki kısmında da teklif bedeli sıralamasında 3’üncü sırada bulunan On İlaç Sağ. Hiz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Detay Tem. A.Ş. İş Ortaklığı ile 4’üncü sırada bulunan Grand Paşa Turizm İnş. Tem. Sos. Hizm. Yem. Tic. Ltd. Şti. – T.C. Sizm Çağrı San. ve Tic. – T.C. Karim Bilişim İş Ortaklığı olmak üzere 2 istekliye 12.10.2015 tarihinde numune talebinde bulunulduğu, her iki isteklinin de 14.10.2015 tarihinde numuneleri idareye teslim etmeleri neticesinde idarece tekliflerin uygun görülerek On İlaç Sağ. Hiz. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Detay Tem. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak, Grand Paşa Turizm İnş. Tem. Sos. Hizm. Yem. Tic. Ltd. Şti. – T.C. Sizm Çağrı San. ve Tic. – T.C. Karim Bilişim İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sürelerin hesabı” başlıklı 64’üncü maddesinde “Bu Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 92’nci maddesinde “Bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı aşağıdaki biçimde belirlenir:

1. Gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün sayılmaksızın, bu sürenin son günü dolmuş olur. Sekiz veya onbeş gün olarak belirlenmiş süre ise, bir veya iki haftayı değil, tam sekiz veya onbeş günü ifade eder.

2. Hafta olarak belirlenmiş süre, son haftanın sözleşmenin kurulduğu güne ismen uyan gününde dolmuş olur.

3. Ay olarak veya yıl, yarıyıl ve yılın dörtte biri gibi birden çok ayı içeren bir zaman olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün ayın kaçıncı günü ise, son ayın bunu karşılayan gününde dolmuş olur. Son ayda bunu karşılayan gün yoksa süre, bu ayın son günü dolmuş sayılır.

4. Yarım aydan onbeş günlük süre anlaşılır. Bir veya birden çok ay ve yarım ay olarak belirlenmiş sürenin dolduğu gün, son aya onbeş gün eklenerek belirlenir.

Bu kurallar, sürenin sözleşmenin kurulmasından başka bir andan işlemeye başladığı durumlarda da uygulanır.

Borçlu, belirli bir süre içinde yerine getirilmesi gereken bir borcu, bu sürenin dolmasından önce ifa etmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 64’üncü maddesi hükmüne göre, yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, dolayısıyla, numune talep yazısında isteklilere verilen sürenin başlangıç tarihinin tebliğ tarihi mi yoksa tebliğ tarihini takip eden iş günü mü olduğuna ilişkin 4734 sayılı Kanun’da hüküm bulunmadığından Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği, anılan mevzuat hükmünde taraflara hak veya yükümlülük doğuran işlemlerde sürenin tebliğ tarihini takip eden gün başladığı göz önünde bulundurulduğunda, numune sunma hakkını elde eden BRÇ İnş. Tem. Yem. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Global Grup Doğalgaz Tem. İlaç San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin numune sunması için verilen sürenin, numune talep yazısının tebliğ tarihini takip eden iş günü başlaması gerektiği anlaşılmıştır.

Buna göre numune talep yazısının BRÇ İnş. Tem. Yem. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Global Grup Doğalgaz Tem. İlaç San. Taah. Tic. Ltd. Şti.ne 05.10.2015 tarihinde tebliğ edildiği ve üç işgünü süre verildiği, BRÇ İnş. Tem. Yem. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Global Grup Doğalgaz Tem. İlaç San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 08.10.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazı ekinde numuneleri süresi içerisinde sunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, BRÇ İnş. Tem. Yem. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Global Grup Doğalgaz Tem. İlaç San. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi