KİK Kararı: 2015/UH.I-295

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/008
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 28.01.2015
Karar No : 2015/UH.I-295
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Fatma KARAMUSTAFAOĞLU,

İnönü Mah. Onur Sok. Görkem Apt. B Blok Kat: 6 Daire: 24 KASTAMONU

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kastamonu İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğü,

Cebrail Mah. 10 Aralık Cad. No: 24 37100 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/170684 İhale Kayıt Numaralı “Malzemesiz Temizlik Hizmeti” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Kastamonu İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğü tarafından 17.12.2014 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Malzemesiz Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Fatma Karamustafaoğlu’nun 19.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.12.2014 tarih ve 45882 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3817 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortaklarından Kısmet Keşcioğlu hakkında Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan 2011/1170 esas sayılı dosya ile 21.06.2011 tarihinde dava açıldığı, anılan isteklinin cezaevinde yattığı ve söz konusu dava dosyasının hâlihazırda Yargıtayda olduğu, idareye yaptıkları şikâyet başvurusunda anılan isteklinin Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davasının olup olmadığının sorulması istenmişse de idarece sadece EKAP üzerinden sorgulama yapıldığı ve bahse konu gerçek kişinin sabıka kaydına bakıldığı, oysa Yargıtay aşamasındaki bir dava neticelenene kadar sabıka kaydında gözükmeyeceğinden sabıka kaydına bakarak karar verilmesinin mümkün olmadığı, anılan isteklinin Kamu İhale Kanunu'nun 10, 11 ve 59'uncu maddeleri gereği ihale dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından başvuru konusu ihaleye ilişkin 17.12.2014 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusu gerçekleştirilmiş, söz konusu başvuru 18.12.2014 tarihli yazı ile idare tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine başvuru sahibi Fatma Karamustafaoğlu tarafından 19.12.2014 tarihinde idareye aynı hususlarla ilgili yeni bir başvuruda bulunulmuş ve idarece bu başvuruya 19.12.2014 tarihinde cevap verilmiştir.

Başvuru sahibinin 17.12.2014 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde başvuru konusu ihalenin adı/ihale kayıt numarasının açıkça yer almadığı, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin bulunmadığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile varsa bildirime esas elektronik posta adresi ve faks numarası.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

d) İtirazen şikâyet başvurularında ayrıca idareye yapılan şikâyetin tarihi ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.” hükmü gereği 17.12.2014 tarihli şikâyet başvurusunun şekil yönünden uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Fatma Karamustafaoğlu tarafından idareye verilen 19.12.2014 tarihli ikinci şikâyet dilekçesinin şekil yönünden uygun olduğu ve 17.12.2014 tarihli birinci dilekçe ile aynı iddiaları içerdiği anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru konusu hususun değerlendirilmesi 19.12.2014 tarihli şikâyet başvurusu ve idarenin aynı tarihli cevabı üzerinden yapılmıştır.

Başvuru konusu ihalenin “Malzemesiz Temizlik Hizmeti” ihalesi olduğu, 17.12.2014 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, Vahit Bedi’nin teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kısmet Keşcioğlu - Nur Temizlik-Yiğitler Grup Sos. Hiz. Blg. İşl. Otom. Tem. İnş. Eml. Pey. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 141.604,20 TL tutarındaki teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin anılan iş ortaklığı üzerine bırakıldığı, başvuru sahibi Fatma Karamustafaoğlu’nun ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı Kısmet Keşcioğlu hakkında Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, ilgilinin hüküm giydiği ve dosyanın Yargıtay aşamasında olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

(…)

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar başlıklı 28’inci maddesinde “28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, 08.01.2015 tarih ve 546 sayılı Kurum yazısı ile Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinden “…Kısmet Keşcioğlu hakkında kamu davası açılıp açılmadığı, kamu davası açılmış ise isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarih, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği, kararın temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse sonucu, karar kesinleşmişse kesinleşme tarihi ve kararın bir örneği ve bunlara ilişkin belgeler” talep edilmiştir.

Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 12.01.2015 tarihli yazı ile bu hususa ilişkin “…sanık Kısmet Keşcioğlu hakkında; Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığının 24/06/2011 tarih, 2010/4703 Soruşturma sayılı iddianamesi ile mahkememize 24/06/2011 tarihinde kamu davası açıldığı, iddianamenin kabul tarihinin 01/07/2011 olduğu, iddianamenin sanığa 07/07/2011 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın savunmasının 19/12/2011 tarihinde alındığı, isnat edilen suçların İhaleye Fesat Karıştırmak, Suç İşlemek Amacıyla Kurulmuş Olan Örgüte Üye Olmak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa muhalefet olduğu, uygulanması istenilen yasa maddelerin TCK.nun 220/2, 53, 63. maddeleri, TCK.nun 235/1, 2-(a)-1, 53, 63, 54/1. maddeleri, 4734 sayılı Kanun’un 59. maddeleri olduğu, sanık hakkında mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 07/05/2014 tarih 2014/6 Esas, 2014/76 Karar sayılı karar ile İhaleye Fesat Karıştırmak suçundan ayrı ayrı 7 kez 5 yıl süre ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle denetimli serbestlik kararı verildiği, kararın 20/06/2014 tarihinde kesinleştiği, suç örgütüne üye olmak suçundan ise sanık hakkında beraat kararı verildiği, kararın hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, henüz dönmediğinden dolayı suç örgütüne üye olmak suçundan verilen beraat kararının kesinleşmediği…” şeklinde cevap verilmiş, yazı ekinde gerekçeli karara ve Kısmet Keşcioğlu hakkındaki kesinleşme şerhlerine de yer verilmiştir.

Buna göre, başvuru konusu ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Kısmet Keşcioğlu hakkında ihaleye fesat karıştırmak, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesine muhalefet etmek suçundan kamu davası açıldığı, ilgilinin suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan beraat ettiği, ancak bu kararın temyiz aşamasında olduğu, ihaleye fesat karıştırmak suçundan ayrı ayrı 7 kez 5 yıl süre ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle denetimli serbestlik kararı verildiği, ihalelerden yasaklanmasına ilişkin ise herhangi bir karar verilmediği, 2014/6 Esas, 2014/76 Karar sayılı söz konusu kararın 20.06.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu mahkeme kararında Kısmet Keşcioğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı 7 kez olmak üzere onar ay hapis cezası verildiği ve hapis cezaları ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Anılan Kanun’un “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinde “… (5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir…” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Kısmet Keşcioğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı 7 kez olmak üzere onar ay hapis cezası verilmesine rağmen, hapis cezaları ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görüldüğünden, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır

Sonuç olarak, inceleme konusu ihale tarihinin 17.12.2014 olduğu, Kısmet Keşcioğlu hakkında ilk derece mahkemesi kararının 20.06.2014 tarihinde verildiği, ilk derece mahkemesinin kararına göre Kısmet Keşcioğlu’nun 17.12.2014 tarihi itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı ve Kısmet Keşcioğlu’nun ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi