KİK Kararı: 2015/UH.I-2700

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/058
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 14.10.2015
Karar No : 2015/UH.I-2700
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayme Sultan Gıda Üretim A.Ş.,

Mahmutbey Mah. İstoç Ticaret Merkezi 46.Yol Sokak No: 11 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Adalet Mh.100. Yıl Bulv. No: 232 Kat: 1 55060 İlkadım/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/91280İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 03.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” ihalesine ilişkin olarak Hayme Sultan Gıda Üretim A.Ş.nin 28.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.09.2015 tarih ve 76911 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2352 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinde yapılan değişiklik ile kriterler kavramı yerine puanlama sisteminin getirildiği, ancak İdare Şartname’de bu hususta net bir hüküm bulunmadığı, İdari Şartname’nin zeyilname ile değişen 35.2’nci maddesinde “kriterler sırasıyla” ifadesinin kullanılmasının değişen yeni mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde, hakediş ödemesinin gecikmesi durumunda dahi yüklenicinin işçilik ücretlerini en geç ayın 10’unda ödemesi gerektiğinin düzenlendiği, ancak ihale kapsamında 870 işçinin çalıştırılacağı ve işin süresinin 36 ay olduğu göz önüne alındığında, yüklenicinin önceden öngörülemeyen büyük bir yük ile karşılaşabileceği, ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesini açıklayan 26 numaralı dipnotu gereği, ihale konusu işin Sözleşme Tasarısı’nda yükleniciye kesilecek cezaların sözleşme bedeli üzerinden oran olarak belirtilmesi gerekirken, o ayki hakediş toplamı üzerinden oran olarak belirtildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

4. İhale dokümanına yapmış oldukları şikâyet başvurusunun ihale tarihinden önce idare tarafından cevaplandırılmasının esas olmasına rağmen, şikâyet üzerine alınan kararın, ihale tarihinden 1 gün sonra kendilerine tebliğ edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Genel Sekreterliğimiz ve bağlı sağlık tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise “Genel Sekreterliğimiz ve bağlı sağlık tesislerinin 870 kişiyle Bilgi Sistemlerine Yönelik Hizmet Alımı” şeklinde yer verildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde ise işin başlama tarihinin 01.01.2016, işin bitirme tarihinin 31.12.2018 olarak belirtildiği görülmüştür.

07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır.

07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.

70.1.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır.” açıklaması yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3010 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, Yönetmelik’in 1’inci maddesi uyarınca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan,

verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yine aynı Resmi Gazete’de Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanmış olup, anılan Tebliğ’in 1’inci maddesi uyarınca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesi “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir.

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.

16.07.2015 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesinin 17.08.2015 tarihli zeyilname ile değiştirildiği,

Anılan maddenin yeni halinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” ifadesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Zeyilname ile değiştirilen İdari Şartname düzenlemesinin açık olduğu, söz konusu düzenlemeden ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği başvuru konusu ihalede, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla fiyat dışı unsurlar esas alınarak puanlama yapılacağının anlaşıldığı, İdari Şartname’nin ilgili maddesinde “kriterler sırasıyla” ifadesinin yer almasının değişen yeni mevzuata göre işlem yapılmayacağı anlamına gelmediği, isteklileri ihalede tekliflerini oluştururken tereddüde düşürecek veya teklif verilmesine engel bir husus bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, “Yükleniciye yapılacak her türlü hakedişde, Genel Sekreterliğimiz ve bağlı sağlık tesisleri tarafından en geç hizmetin verildiği ayı takip eden ayın ilk 3 iş günü içerisinde ödenmesine özen gösterilecektir. İşçi ücretleri ile ilgili her türlü istihkak bankalar aracılığı ile ödenecektir. Banka aracılığıyla ödeme yapılmasına imkan bulunmaması halinde T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü şubeleri aracılığı ile yapılacaktır. İşçi ücretlerini de içeren, hizmetin yapıldığına dair yüklenici tarafından İdaremize verilen toplam hak ediş tutarı yine yüklenici tarafından verilen dilekçede belirtilen banka hesabına aktarılacaktır. Yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya en geç takip eden gün içinde, yüklenici tarafından derhal işçilerinin hesaplarına aktarılacak ve işçilerin ücretlerini almaları sağlanacaktır. İşçi ücretlerinin ödenmesinde herhangi bir gecikme yaşanmaması için hakediş ve fatura, her sağlık tesisine her ayın başında (her ayın 1'i) teslim edilecektir. Aybaşının hafta sonuna gelmesi durumunda hakediş ve fatura yüklenici tarafından ayın ilk iş günü teslim edilecektir. İdare tarafından yükleniciye yapılacak hakediş ödemesinde herhangi bir nedenden dolayı gecikme yaşanması durumunda, yüklenici hakediş ödemesini beklemeden en geç ayın ilk 10.uncu günü tüm işçilerin işçilik ücretlerini ödeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemede ödemelerin her ayın ilk 3 günü ödenmesinin esas olduğunun belirtildiği, ancak herhangi bir nedenden dolayı ödemenin gecikmesi durumunda yüklenicinin hakediş ödemesini beklemeden işçilerin ücretini ayın ilk 10 günü içerisinde ödemesinin istendiği anlaşılmıştır. İsteklilerin basiretli bir tacir olarak çalıştırdığı işçilerin ödemelerini zamanında yapabilmek için gerekli tedbirleri alması gerektiği, ihale konusu işin yürütülmesi esnasında ve hakediş ödemeleri sırasında çıkabilecek problemleri göz önüne alarak teklif bedellerini buna göre oluşturmaları gerektiği, söz konusu düzenlemenin ihale konusu işte çalıştırılacak personelin mağduriyet yaşamasını engellemeye yönelik olduğu, bu durumun teklif vermeyi engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 no’lu dipnotta, “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

1. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 17.08.2015 tarihli zeyilname ile değiştirilen “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, “İşin teknik şartnamede yazılı hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, işin yürütülmesine engel nitelikte olmayan eksikliğin ve kusurun tutanak ile kayıt altına alındığı ve yükleniciye bildirildiği günü takip eden günden başlamak kaydıyla (teknik şartnamenin 7.inci maddesinde belirtilen yüklenici vekiline yapılacak tebligatlar yeterli olacaktır), aykırılığın giderilmediği her gün için, her sağlık tesisince o ay için hazırlanacak hakedişte uygulanmak üzere, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle, o ayki hakediş toplam tutarının, aşağıdaki tabloda sağlık tesisleri adına ayrı ayrı oranlarda belirlenen ceza miktarları üzerinden hastane idaresi tarafından ceza uygulaması yapılacaktır.

Aşağıda belirtilen ceza oranlarına tekabül eden parasal tutar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Aynı aykırılığın ve kesilecek cezanın, sağlık tesisi bazında, sözleşme süresi boyunca 7.inci kez tekrarında ihtarname gönderilmesi için İdareye bildirilir. İhtarda belirtilen süre içerisinde aykırılıkların giderilmemesi ve ihtara konu durumun tekrarı durumunda sözleşmenin feshi ile ilgili sözleşmedeki hükümler uygulanır.

Sıra No Sağlık Tesisleri Sağlık tesisine göre uygulanacak ceza oranları

1 Genel Sekreterlik yüzdebir

2 Eğitim ve Araştırma Hastanesi onbindedört

3 Gazi Devlet Hastanesi onbindebeş

4 Kadın Doğum Hastanesi bindebir

5 Ağız ve Diş Hastanesi yüzdebir

6 Bafra Devlet Hastanesi onbindealtı

7 Çarşamba Devlet Hastanesi bindebir

8 Vezirköprü Devlet Hastanesi bindebir

9 Ruh Sağlığı Hastanesi bindeüç

10 Fizik Rehabilitasyon Hastanesi bindeüç

11 Göğüs Hastalıkları Hastanesi bindeüç

12 Havza Devlet Hastanesi bindedört

13 Terme Devlet Hastanesi bindeiki

15 Kavak Devlet Hastanesi yüzdebir

17 Asarcık Devlet Hastanesi yüzdebir

18 Ayvacık Devlet Hastanesi yüzdebir

19 Salıpazarı Devlet Hastanesi yüzdebir

21 Bafra ADSM bindedört

22 Vezirköprü ADSM yüzdebir

Ancak, aşağıda belirtilen aykırılıklarda ve yukarıdaki tabloda belirtilen cezanın sözleşme süresi boyunca, herhangi bir sağlık tesisi için 3.üncü kez tekrarında ihtarname gönderilmesi için İdareye bildirilir. İhtarda belirtilen süre içerisinde aykırılıkların giderilmemesi ve ihtara konu durumun tekrarı durumunda sözleşmenin feshi ile ilgili sözleşmedeki hükümler uygulanır

1. Yüklenici tarafından işçilik ücretlerinin öngörülen süre içerisinde yatırılmaması ve işçilere yönelik mali ve sosyal özlük hakları ile ilgili aykırılıkların tespit edilmesi durumunda,

2. Teknik Şartnamede belirtilen asgari personelin işyerinde hazır bulundurulmaması,

3. Demirbaş Malzeme, Araç-Gereç ve Ekipmanlarına zarar verilmesi durumunda,

4. Yüklenicinin, işçilere ilişkin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair dekont ve ücretin yatırıldığına dair hesap ekstresi ile kuruluşlar adına SGK'dan aldığı iş yeri numarası ve kuruluşlar bünyesinde çalıştırdığı işçilerin bir aylık bildirgelerini idareye sunmaması durumunda,

5. Yüklenicinin, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği kanunu ve bu konudaki Tüzük, Yönetmelik vesair mevzuattan doğan tüm sorumlulukların yerine getirilmemesi durumunda,

6. Hizmet dolayısıyla, işçilerin girmedikleri bilgiler yüzünden ya da işlem hatası yüzünden sağlık tesisinin gelir kaybına uğraması durumunda,

7. Yüklenici, sözleşme bitiminde kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipman ile hizmetin yapıldığı yerleri teslim aldığı şekilde iade edilmediği takdirde,

8. Yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanı üçüncü şahıslara devretmesi veya satmasının tespit edilmesi durumunda,

9. İşçilerin iş kanunu, iş güvenliği mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilen çalışma koşullarına aykırı çalıştığının ya da ya da işçi kıyafetlerinin zamanında teslim edilmediğinin tespit edilmesi durumunda,

10. Yeterli güvenlik önleminin alınmaması, hastaneye ait alan ve demirbaş malzemelerinin itinalı bir şekilde kullanılmaması, hata, noksan ve kusurlu işlemler sebebiyle 3. şahıslara karşı ve Hastane donanımına, kapılara, duvarlara, asansörlere, zemin ve eşyalara zarar verildiğinin tespit edilmesi durumunda,

11. Bilgi güvenliği konusunda zaaf gösterilmesi ve dikkat edilmemesi durumunda,

12. Hasta mahrumiyetinin sağlanmadığının tespit edilmesi durumunda.

Ancak, aşağıda belirtilen aykırılıklarda ve yukarıdaki tabloda belirtilen cezanın sözleşme süresi boyunca, herhangi bir sağlık tesisi için 3.üncü kez tekrarında ihtarname gönderilmesi için İdareye bildirilir. İhtarda belirtilen süre içerisinde aykırılıkların giderilmemesi ve ihtara konu durumun tekrarı durumunda sözleşmenin feshi ile ilgili sözleşmedeki hükümler uygulanır.

1. İdarenin bilgisi olmadığı halde işin yürütülmesi esnasında eksik işçi çalıştırması,

2. Hastanede bulundurması gereken demirbaşları zamanında teslim etmemesi, arızalanan demirbaşlara aynı gün içinde müdahale etmemesi yada eskiyen demirbaşları sağlık tesisi tarafından belirlenen süre içinde değiştirmemesi,

3. Kanun ve ilgili mevzuat çerçevesinde kurulların ve görevlendirmelerin oluşturulmaması ve yapılmaması,

4. Yüklenici, teslim etmek zorunda olduğu kıyafetleri teslim etmemesi,

5. Yüklenici tarafından işçilik ücretlerinin öngörülen süre içerisinde yatırılmaması ve işçilere yönelik mali ve sosyal özlük hakları ile ilgili aykırılıkların tespit edilmesi durumunda,

6. Teknik Şartnamede belirtilen asgari personelin işyerinde hazır bulundurulmaması,

7. Demirbaş Malzeme, Araç-Gereç ve Ekipmanlarına zarar verilmesi durumunda,

8. Yüklenicinin, işçilere ilişkin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair dekont ve ücretin yatırıldığına dair hesap ekstresi ile kuruluşlar adına SGK'dan aldığı iş yeri numarası ve kuruluşlar bünyesinde çalıştırdığı işçilerin bir aylık bildirgelerini idareye sunmaması durumunda,

9. Yüklenicinin, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği kanunu ve bu konudaki Tüzük, Yönetmelik vesair mevzuattan doğan tüm sorumlulukların yerine getirilmemesi durumunda,

10. Yüklenici, sözleşme bitiminde kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipman ile hizmetin yapıldığı yerleri teslim aldığı şekilde iade edilmediği takdirde,

11. Yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanı üçüncü şahıslara devretmesi veya satmasının tespit edilmesi durumunda,

12. İşçilerin iş kanunu, iş güvenliği mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilen çalışma koşullarına aykırı çalıştığının ya da ya da işçi kıyafetlerinin zamanında teslim edilmediğinin tespit edilmesi durumunda,

13. Yeterli güvenlik önleminin alınmaması, hastaneye ait alan ve demirbaş malzemelerinin itinalı bir şekilde kullanılmaması, hata, noksan ve kusurlu işlemler sebebiyle 3. şahıslara karşı ve Hastane donanımına, kapılara, duvarlara, asansörlere, zemin ve eşyalara zarar verildiğinin tespit edilmesi durumunda,

14. Hasta mahremiyetinin sağlanmaması, bilgi güvenliği konusunda zaaf gösterilmesi, dışarıya bilgi verildiğinin tespit edilmesi ve dikkat edilmemesi durumunda,

İhale konusu hizmetin özelliği gereği sürekli tekrar etmesi nedeniyle, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde uygulanacak yöntem 16.1.1.inci maddede ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Aykırılıkların tespiti üzerine yukarıda belirtilen ceza uygulanmakla birlikte İdarece en az 10 (On) gün süreli ihtar çekilecek olup bu süre içerisinde aykırılıkların giderilmemesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecek ve yine bu madde doğrultusunda işlem yapılacaktır.. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu hizmet işine ait Sözleşme Tasarısı’nda işin tekrar eden kısımlarına ait düzenlenen cezaların, dokümanda belirlenen her bir sözleşmeye aykırılık hali için aylık hakediş bedeli üzerinde oran olarak ve sözleşme bedelinin %1’inin altında olmak üzere belirlendiği, toplam ceza tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceğinin düzenlendiği, sözleşmenin feshi için gerekli olan aykırılık sayısının her bir sözleşmeye aykırılık hali için ayrı ayrı olmak üzere belirlendiği ve mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalara uygun olduğu, cezaların toplam sözleşme bedeli üzerinden oran olarak değil de, aylık hakediş tutarı üzerinden oran olarak belirtilmesinin teklif verme aşamasında herhangi bir isteklinin lehine ya da aleyhine bir durum oluşturmadığı ve teklif vermeye engel olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 28.08.2015 tarihli dilekçeyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvuru tarihinden itibaren on günlük sürede, 02.09.2015 tarihinde karar aldığı, karar tarihini izleyen üç gün içinde, 04.09.2015 tarihinde başvuru sahibine kararı bildirdiği anlaşıldığından sürelerin mevzuata uygun olduğu ve dokümana yönelik şikâyet başvurusunda bulunmuş olmanın ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği değerlendirilmiş ve başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi