KİK Kararı: 2015/UH.I-2664

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/057
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 06.10.2015
Karar No : 2015/UH.I-2664
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Betaş Mobil Market Tic. A.Ş.,

Demirtaş Paşa Mah. İnönü Cad. Diniz Han No: 125 Kat: 4 D/7 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı No: 4/10 16190 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/98086İhale Kayıt Numaralı “5 Ay Süreyle 260 Kişi İle Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmeti Alımı İşi.” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 04.08.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “5 Ay Süreyle 260 Kişi İle Endeks Okuma, İhbarname Bırakma, Kapama-Açma Hizmeti Alımı İşi.” ihalesine ilişkin olarak Betaş Mobil Market Tic. A.Ş.nin 26.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2015 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 08.09.2015 tarih ve 75809 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2309 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu iş için sunulan toplam 4.709.617,76 TL değerindeki tekliflerinin iş kalemlerine ayrıntılı olarak bakıldığında birim fiyat teklif cetvelinde, proje yöneticisi iş kalemi için aylık 5.749,46 TL, işin süresi olan 5 aylık için toplam 28.747,30 TL olduğu, proje yöneticisi iş kalemi için hesaplanan tutarın KİK işçilik hesaplama modülünde aylık 5.749,47 TL, 5 aylık 28.747,35 TL olarak hesaplandığı, bu sonucun yuvarlama işlemleri neticesinde KİK işçilik hesaplama modülünden elde edilmesi gereken asgari işçilik maliyet toplamına göre aylık olarak 0,01 TL, 5 aylık olarak ise 0,05 TL'lik kayda değer olmayan bir fark oluştuğu, netice itibariyle ihale konusu iş için toplam 4.709.617.76 TL teklif verildiği, teklifleri ile asgari isçilik maliyeti toplamı olan 4.709.617,81 TL arasında 0.05 TL'lik bir fark oluştuğu, bu farktan dolayı teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu anlamına gelmeyeceği ve kabulünün de mümkün olmadığı, İdari Şartname'nin 34’üncü maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, tekliflerinin asgari işçilik maliyetin altında sayılması ve İdari Şartname'nin 34’üncü maddesi uyarınca işlem yapılmaksızın tekliflerinin geçersiz sayılmasının mevzuata ve usule aykırı olduğu,

2. İşin süresinin Teknik Şartname’nin ‘‘KAPSAM” başlıklı 2’nci maddesinde 1 yıl olarak açıklanmış olmasına rağmen sözleşmede işin süresinin 5 ay olarak belirtildiği, bu hali ile ihale dokümanındaki uyumsuzlukların tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel nitelikte olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. İhaleye en avantajlı ikinci teklifi verdiği kabul edilen Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti. firmasının Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11. maddesi gereğince ihaleye katılmayacak firmalardan olduğu, ihalede en avantajlı ikinci teklif verdiği kabul edilen firmanın ortaklık yapısı incelendiğinde Bursa Büyükşehir Belediyesi’nin bu firmanın %30 hissesine, ihaleyi yapan kurumun ise %27.2 hissesine sahip olduğu, bu firmanın ihaleye katılması ve ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

13.08.2015 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, 9 teklif sunulduğu ve 7 tane geçerli teklif bulunduğu, Marder Nak. Tem. İnş. Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubu uygun olmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibi Betaş Mobil Mar. Tic. A. Ş.nin ise teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Anka Hiz. Yön. Dan. ve Kur. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik en açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.29’uncu alt maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. İlgili mevzuat gereğince KDV hariç ödenecek her türlü vergi, sözleşme bedelinin (binde 9,48) oranındaki damga vergisi, sözleşme bedelinin (binde 5,69) oranındaki karar pulu bedeli, sözleşme bedelinin 0,0005 (onbinde beşi) oranında Kamu İhale Kurumu payı, resim, harç v.b. giderler ile her türlü sigorta giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet kapsamında görev yapacak personele aşağıda karşılarında belirtilen miktarlarda asgari ücretin % fazlası şeklinde ödeme yapılacaktır. Personele yapılacak ödemeler bu oranlardan az olmayacaktır.

S.NO

UNVAN

BRÜT ASGARİ ÜCRETİN FAZLASI (%)

1

Proje yöneticisi

200

2

Sistem operatörü

100

3

İstatistikçi

110

4

Veri giriş operatörleri yöneticisi

150

5

Veri giriş-kontrol, düzenleme operatörü

60

6

CBS operatörleri ve saha görevlileri

65

7

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları yöneticisi

150

8

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları

60

9

Su kapama-açma ve kontrol elemanları yöneticisi

150

10

Su kapama-açma ve kontrol veri giriş-operatörü

60

11

Su kapama-açma personeli

60

12

Müstahdem

50

13

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları (Engelli)

60

fazlası ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

b- Yüklenici tarafından personele 26 iş günü üzerinden günlük brüt 13,05 ( Onüçlirabeşkuruş ) TL. Yemek parası ve brüt 14,05 ( ondörtlirabeşkuruş ) TL. Günlük yol bedeli nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu iş kapsamında çalıştırılacak tüm personel için İş kazaları ve Meslek hastalıkları Prim oranı 2' dir.” düzenlemesine,

Aynı şartnamenin “Sınır değer” başlıklı 34’üncü maddesinde ise,

“34.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

34.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 41.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinin,

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Proje yöneticisi(Brüt asgari ücretin %200 fazlası)

Ay

1

5

2

Sistem operatörü(Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

2

5

3

İstatistikçi(Brüt asgari ücretin %110 fazlası)

Ay

3

5

4

Veri giriş operatörleri yöneticisi(Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

2

5

5

Veri giriş-kontrol düzenleme operatörü(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

30

5

6

CBS operatörleri ve saha görevlileri(Brüt asgari ücretin %65 fazlası)

Ay

5

5

7

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları yöneticisi(Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

2

5

8

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

156

5

9

Su kapama-açma ve kontrol elemanları yöneticisi(Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

1

5

10

Su kapama-açma ve kontrol veri giriş operatörü(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

3

5

11

Su kapama-açma personeli(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

46

5

12

Müstahdem(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

1

5

13

Endeks okuma-dağıtım ve kontrol elemanları (ENGELLİ)(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

8

5

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Su kapama-açma ve kontrol elemanları yöneticisi (Fazla çalışma)

adam/saat

110

2

Su kapama-açma ve kontrol veri giriş operatörü (Fazla çalışma)

adam/saat

330

3

Su kapama-açma personeli (Fazla çalışma)

adam/saat

5.060

4

Su kapama-açma ve kontrol elemanları yöneticisi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Çalışması

adam/gün

8

5

Su kapama-açma ve kontrol veri giriş operatörü Ulusal Bayram ve Genel Tatil Çalışması

adam/gün

24

6

Su kapama-açma personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Çalışması

adam/gün

368

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde olduğu görülmüştür.

Söz konusu ihale için pazarlık usulü (21-b) ile ihaleye çıkıldığı, ihale komisyon kararı ve başvuru sahibi istekliye ait birim fiyat teklif mektubu incelendiğinde, başvuru sahibi istekli tarafından teklif edilen nihai bedelin 4.709.617,76 TL olduğu, inceleme kapsamında ve idare tarafından KİK işçilik modülü ile hesaplanan asgari işçilik maliyetinin ise 4.709.617,81 TL olduğu, başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının ihale konusu iş için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden daha düşük olduğu ve arada 0,05 TL fark bulunduğu, başvuru sahibinin teklif fiyatındaki bu farklılığın da birim fiyat teklif cetvelinin ilk satırında yer alan proje yöneticisi için teklif edilmesi gereken aylık birim fiyatın 5.749,47 TL yazılması gerekirken söz konusu istekli tarafından 5.749,46 TL yazıldığı işin süresi olan 5 ay ile çarpılması sonucunda da söz konusu farklılığın oluştuğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan başvuru sahibi isteklinin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde de teklif fiyatlarının asgari işçilik maliyetinin altında kaldığının belirtildiği ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki “…Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır…” hükmü uyarınca teklifinin uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 34’üncü maddesinin uygulanmamasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olarak ise, teklifi asgari işçilik maliyeti altında bulunan isteklilere ait tekliflerin ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki mevzuat hükmünden hareketle, başvuru sahibi istekliye ait teklifin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı bundan dolayı da İdari Şartname’nin sınır değer başlıklı 34’üncü maddesinin uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmüne,

Aynı Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, başvuru sahibinin incelenen iddiasının dokümana yönelik olduğu, dokümana yönelik şikâyet başvurularının ise başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu ihale tarihinin 04.08.2015 olduğu ve başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu tarihin ise ihale tarihinden sonraki bir tarih olan 26.08.2015 tarihi olduğu ve ayrıca başvuru sahibi tarafından 04.08.2015 tarihinde ihaleye teklif verildiği ve dolayısıyla istekli sıfatını haiz olduğu anlaşıldığından başvuru dilekçesindeki söz konusu iddianın ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmış olup idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanalar” başlıklı 11’inci maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.[1]

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.1. “İdarenin ortağı olduğu şirketler” başlıklı maddesinde,

“17.7.1.1. 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, bu idarelerin ihalelerine katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak uygulamada anılan maddenin uygulanmasında tereddütler oluştuğu anlaşıldığından idarelerin kurucusu ve ortağı olduğu şirketlerin o idarelerin yapacakları ihalelere katılıp katılamayacakları hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmiştir.

17.7.1.1.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.” hükmü yer almaktadır. 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına getirilen değişikliğin gerekçesinde; bazı şirketlerin salt kurucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından “vakıf, dernek, birlik, sandık gibi” kuruluşlar tarafından kurulduğu halde daha sonra bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkan tanındığı, katılma yasağının yalnız “ortaklık ilişkisinin” varlığı ile sınırlandığı, “bunların” sözcüğü yerine “bu kuruluşların” ifadesi konularak, söz konusu yasaklamanın “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar” tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir.

17.7.1.1.2. 4964 sayılı Kanunla getirilen hüküm, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte; bu değişiklik daha önceki yasağın kaldırılmasını amaçlamaktadır.

17.7.1.1.3. 4734 sayılı Kanunda yapılan söz konusu değişikliğe paralel olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyelerinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

17.7.1.1.4. Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o idarelerin ihalelerine katılabilecektir. Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır.”açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin 15.02.2012 ve 12.03.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın hisse oranının %30, Buski Genel Müdürlüğüne ait hisse oranının %27,2, Osmangazi Belediye Başkanlığına ait hisse oranının %20, Yıldırım Belediye Başkanlığına ait hisse oranının %20, Nilüfer Belediye Başkanlığına ait hisse oranının ise %2.8 olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan “…İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür…” açıklama gereğince, Binted Bursa İns. Kay. Taah. Eğt. Dan. Hiz. İmar İnş. Tic. Ltd. Şti.nin, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili kurulmuş olan vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortağı olduğu bir şirket konumunda bulunmadığı ve söz konusu isteklinin Belediye şirketi olarak faaliyet gösterdiği anlaşılmış olup, anılan isteklinin ihaleye katılmasına engel bir durumun bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibinin teklifinin ihale komisyonu tarafından 1’inci iddiasındaki gerekçelerden dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı ve söz konusu işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, söz konusu isteklinin başka bir istekliyi şikâyet ehliyetinin bulunmadığı da görülmüş olup bu çerçevede başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi