KİK Kararı: 2015/UH.I-2591

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/055
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 18.09.2015
Karar No : 2015/UH.I-2591 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

İHD İnşaat Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. ve San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Bahçelievler Mah. 114.Sokak No: 15/7 Haliliye/ ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karapınar Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü,

Hankapı İnönü No: 45 42400 Karapınar/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/6211İhale Kayıt Numaralı “Belediye Sınırları İçerisinde Muhtelif Alanlarda Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karapınar Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 23.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Sınırları İçerisinde Muhtelif Alanlarda Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İHD İnşaat Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. ve San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 20.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.09.2015 tarih ve 75110 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2283 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 12.08.2015 tarihinde kendilerine tebliğ edilen ihale komisyon kararının hukuka aykırı olduğu, ihalenin tekliflerin ilk değerlendirmesinde olduğu gibi yine vergi matrahının/mali zararının net satışlar tutarı oranı dikkate alınarak sonuçlandırıldığı, bu durumun kabulünün mümkün olmadığı, anılan kriterin Danıştay’ın yürütmenin durdurulması kararı, ilk derece Mahkemesi kararı ve Kamu İhale Kurulu’nun 2015/MK-296 sayılı kararı ile hukuken yok hükmünde olmasına rağmen idare tarafından ihale dokümanı kuralları arasında yer aldığından bahis ile ikinci bir kez daha uygulanmasının Anayasanın 138’inci maddesine, İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 28’inci maddesine açıkça aykırı olduğu, ayrıca önceki ihale kararının hukuken ortadan kalkması nedeniyle sözleşmenin fesih edilmesi gerektiği, sözleşmenin fesih edilmemiş olmasının da ayrı bir hukuka aykırılık oluşturulduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihi (22.01.2015) itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 6. md.; Değişik: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) (Ek fıkra: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.“ hükmü yer almaktadır.

Karapınar Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 23.02.2015 tarihinde açık ihale usulü yapılan “Belediye Sınırları İçerisinde Muhtelif Alanlarda Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alım İşi” ihalesine sekiz istekli tarafından teklif verildiği,

23.02.2015 tarihinde alınan ihale komisyon kararında isteklilerden Ada Gıda Tem. Yem. İnş. Nak. Hayv. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin, teklif tutarının asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, altı isteklinin teklifinin geçerli olması sonucu ihaleye altı adet eşit teklif verildiği, eşit teklif veren altı isteklinin tekliflerinin isteklilere ait ihale tarihinden önceki kanuni süresi içerisinde verilmiş son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahının/mali zararın net satışlara oranı dikkate alınarak ihalenin İHD İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve Salih Aktaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. - Aras Hiz. Org. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Eşit fiyat teklif eden isteklilerden olan Bey İnş. Tem. Güv. Gıd. Akaryak. Med. Elek Tic. San. Ltd. Şti.- Bozyel Elekt. Med.Tem. Gıda Oto. Paz. San. Dış Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından “…ihale üzerinde bırakılan istekli ile en avantajlı isteklinin kanuni süresi içerisinde bildirilmiş son gelir/kurumlar vergisi beyannamesi bilgilerinin bulunmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, söz konusu kişilerin mevzuat uygun olmayan bilgilerini gönderen idarelerin ilgili makamlara bildirilmesi…” iddialarıyla 10.03.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve Kurul’un 01.04.2015 tarih ve 2015/UY.I-944 sayılı kararında “…İdari Şartname’nin 33.2 ve 35.1’inci maddelerinde yapılan düzenleme gereğince, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve varsa ikinci teklifin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70.1.1’inci maddesinde yer alan açıklamaya göre belirlenerek, ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denilerek 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Söz konusu Kurul kararının uygulanması amacıyla, idare tarafından 21.04.2015 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile “EKAP'tan 21.04.2015 tarihinde yapılan "Vergi Matrahı Sorgulama” bilgilerinden elde edilen rakamlara göre yapılan değerlendirme sonucunda vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” dikkate alınarak ihalenin Bey İnş. Tem. Güv. Gıda Akaryakıt Med. Elekt. Tic.ve San. Ltd. Şti. - Bozyel Elel. Med. Tem. Gıda Otomotiv Ürün. Paz. Sanayi Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve Temel Elektrik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İHD İnşaat Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.- Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 17.06.2015 tarihli ve E:2015/1219, K: 2015/1085 sayılı kararı ile “…Danıştay 13. Dairesi’nin 11.03.2015 tarih ve E:2014/3010 sayılı kararıyla, söz konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

…

Uyuşmazlığa konu ihaleye ve dava konusu kurul kararına dayanak teşkil eden Yönetmelik hükümlerinin Danıştay kararıyla yürütmesinin durdurulduğu göz önüne alındığında, yargı kararı gereği oluşan yeni hukuki durum göz önüne alınarak bir karar verilmesi gerektiğinden, yasal dayanağı kalmayan dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline” kararı verildiği,

Söz konusu mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 08.07.2015 tarih ve 2014/MK-296 sayılı kararı ile

“1- 01.04.2015 tarih ve 2015/UH.I-944 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendinin esas alınarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”kararı verildiği,

Bunun üzerine idare tarafından 08.07.2015 tarih ve 2014/MK-296 sayılı Kamu İhale Kararı’nın uygulanması için 12.08.2015 tarihinde alınan ihale komisyon kararında “İdaremizce kurul kararının uygulanabilmesi için Bey İnş. Tem. Güv. Gıda Akaryakıt Med. Elekt. Tic. ve San. Ltd. Şti. & Bozyel Elekt. Med. Tem. Gıda Otomotiv Ürün. Paz. Sanayi Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişimi), Temel Elektrik İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., İHD İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Doğan Grup İnş Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişimi) ve Salih Aktaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti.& Aras Hizm. Org. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. (Ortak Girişimi) firmalarına 27.07.2015 tarihinde teklif geçerlilik sürelerinin uzatılması, geçici teminatlarının yeni geçerlilik süresine uygun hale getirilmesi ve korumalı iş yeri statüsü belgelerinin 31.07.2015 tarihine kadar idaremizde olacak şekilde süre verilmiştir.

Gönderilen yazıya istinaden Bey İnş. Tem. Güv. Gıda Akaryakıt Med. Elekt. Tic.ve San. Ltd. Şfi. & Bozyel Elekt. Med. Tem. Gıda Otomotiv Ürün. Paz. Sanayi Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişimi) ve İHD İnş. Tem. Şan. ve Tic. Ltd. Şti. & Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti (Ortak Girişimi) firmaları teklif geçerlilik sürelerini uzatan yazı ve yeni geçerlilik süresine göre geçici teminatları vermiştir. Ancak değerlendirmeye esas korumalı iş yeri statüsü belgesini veren firma olmamıştır. Bu sebeple eşit tekliflerin değerlendirilmesi için eşit teklif vermiş olan firmaların teklifleri Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendi uygulanamamıştır.

…

Somut ihale ele alındığında, ihalenin ilanı 22.01.2015 tarihinde, ihalesi ise 23.02.2015 tarihinde yapılmıştır. Mahkeme kararında konu edilen Danıştay kararının uygulanmasını teminen yapılan Yönetmelik değişikliğinin yürürlük tarihinden önce hazırlanan idari şartnamelerin söz konusu Yönetmeliğe uygun olarak yeniden düzenlemesi gerektiği hususunda herhangi bir kurala yer verilmemiş olması karşısında. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümlere uygun olarak, ilanı ve duyurusu yapılan ve idari şartnameleri düzenlenen ihalelerin; ilandaki ve dolayısıyla idari şartnamedeki düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılmasının gerek ihale mevzuatı genel kurallarına ve işleyişine gerekse, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin hükümlerine uygun olarak yapılması gerekmektedir.” ifadelerine yer verilerek, ihale Bey İnş. Tem. Güv. Gıda Akaryakıt Med. Elekt. Tic.ve San. Ltd. Şti. - Bozyel Elekt. Med. Tem. Gıda Otomotiv Ürün. Paz. Sanayi Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.

İdarece gönderilen işlem dosyası incelendiğinde, idare tarafından 08.07.2015 tarih ve 2014/MK-296 sayılı Kamu İhale Kararı’nın uygulanması amacıyla İHD İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı, Bey İnş. Tem. Güv. Gıd. Akaryak. Med. Elek. Tic. San. Ltd. Şti. - Bozyel Elektronik Med. Tem. Gıda Oto. Ürün. Paz. San. Dış Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı, Temel Elektrik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Salih Aktaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti - Aras Hizm. Org. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığına Ekap üzerinden gönderilen 27.07.2015 tarihli yazılar ile anılan isteklilerden hem İdari Şartname’nin “Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 24’üncü maddesi düzenlemesi gereğince teklif geçerlilik sürelerini 90 (Doksan) takvim günü uzattıklarını bildirir yazının hem de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin (c) bendinin uygulanabilmesi için firmalara ait; ilgili mevzuatınca düzenlenmiş olan “Korumalı İş Yeri Statüsü Belgesi”nin istenildiği,

Anılan isteklilerden İHD İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı ile Bey İnş. Tem. Güv. Gıd. Akaryak. Med. Elek. Tic. San. Ltd. Şti. - Bozyel Elektronik Med. Tem. Gıda Oto. Ürün. Paz. San. Dış Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı tarafından sadece teklif geçerlilik sürelerini uzattıkları ilişkin belgelerin sunulduğu, korumalı iş yeri statüsü belgesinin ise sunulmadığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede 22.01.2015 tarihinde ilanı, 23.02.2015 tarihinde ihalesi yapılan “Belediye Sınırları İçerisinde Muhtelif Alanlarda Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmet Alım İşi” ihalesinde eşit teklif sahibi iki istekli (İHD İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı ile Bey İnş. Tem. Güv. Gıd. Akaryak. Med. Elek. Tic. San. Ltd. Şti. - Bozyel Elektronik Med. Tem. Gıda Oto. Ürün. Paz. San. Dış Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı) arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde idarece her ne sebeple olursa olsun Danıştay 13. Dairesi’nin 11.03.2015 tarih ve E:2014/3010 sayılı kararıyla yürütmesi durdurulmuş olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrasını uygulanarak sonuçlandırılamayacağı,

Bununla birlikte, Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3501 no’lu kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak 28 Temmuz 2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmış olup, Yönetmelik’in 1’inci maddesi uyarınca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan, verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yine aynı Resmi Gazete’de Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ yayımlanmış olup, Tebliğ’in 1’inci maddesi uyarınca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 70’inci maddesi “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3. İhale tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından tutulan tutanaklar ve resmi belgeye bağlanmış tespitler dikkate alınacaktır. Kendisi veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı, ihaleyi yapan idareye karşı ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında iş yapmamış istekliler ile bu süre içinde taahhütte bulunmuş ancak hakkında yukarıda belirtilen gerekçeyle tespit yapılmamış isteklilere 1 puan verilecektir.

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale ilan tarihinde geçerli mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür. Yönetmelik ve Tebliğ ile yapılmış olan söz konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla “hemen uygulama” ilkesi uyarınca yeni Yönetmelik ve Tebliğ düzenlemelerinin derhal olay ve işlemlere uygulanması gerekmektedir.

Bu çerçevede 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamaları, yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden, yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Buna göre, eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla yukarıda yer verilen Yönetmelik ve Tebliğ değişikliği ile ihalede eşit teklif verilmesi durumunda yapılacak değerlendirmeye ilişkin yeni düzenlemelerin öngörüldüğü ve bunların yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalede idarece eşit tekliflerin değerlendirilmesinde (teklif geçerlik sürelerinin uzatan eşit teklif sahibi iki istekli olan İHD İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Doğan Grup İnş. Tem. Gıda Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı ile Bey İnş. Tem. Güv. Gıd. Akaryak. Med. Elek. Tic. San. Ltd. Şti. - Bozyel Elektronik Med. Tem. Gıda Oto. Ürün. Paz. San. Dış Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı) anılan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması gerektiği neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, eşit tekliflerin değerlendirilmesinde 28 Temmuz 2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik hükmünün uygulanması ve ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi